2 K/Pdt.Sus/2013

P U T U S A N

Nomor 2 K/Pdt.Sus/2013

DEMI KEADILAN BERDASARKAN KETUHANAN YANG MAHA ESA

M A H K A M A H A G U N G

memeriksa perkara perdata khusus tentang keberatan atas putusan Komisi Pengawas Persaingan Usaha pada tingkat kasasi memutuskan sebagai berikut dalam perkara antara:

I. PT. PERUSAHAAN GAS NEGARA (Persero) Tbk, yang diwakili oleh Tis’an Sobichah, Pct Kelapa Biro Hukum Korporat PT. PERUSAHAAN GAS NEGARA berkedudukan di Jl. KH. Zainul Arifin No. 20. Jakarta Barat 11140, dalam hal ini memberi kuasa kepada HMBC Rikrik Rizkiyana, SH. dan kawan-kawan, para Advokat pada Kantor Hukum Rizkiyana & Iswanto, Antitrust and Corporate Lawyers, beralamat di di Sequis Plaza Lt.9, Kompleks Plaza CIMB Niaga, Jl. Jend. Sudirman Kav. 25, Jakarta, berdasarkan Surat Kuasa Khusus tanggal 4 April 2012, sebagai Pemohon Kasasi dahulu Pemohon Keberatan I;

II. PT. KELSRI, yang diwakili oleh Ir. Togar Suratman Tambunan, MBA., Presiden Direktur PT. KELSRI, berkedudukan di Jl. Harsono RM No. 67 Ragunan Pasar Minggu, Jakarta 12550, dalam hal ini memberi kuasa kepada Chandra Bima Perkasa, SH., dan kawan-kawan, para Advokat pada kantor NKN Legal: Nurhadian kartohadiprojo Noorcahyo, beralamat di Plaza Bisnis Kemang II, Jl. Kemang Raya No. 2 Jakarta, berdasarkan Surat Kuasa Khsus tanggal 28 Mei 2012, sebagai Pemohon Kasasi dahulu Pemohon Keberatan II;

m e l a w a n

KOMISI PENGAWAS PERSAINGAN USAHA, yang diwakili oleh Ir. Tadjudin Noer Said, Ketua KPPU, berkedudukan di Jalan Ir. H. Juanda Nomor 36 Jakarta Pusat, dalam hal ini memberi kuasa kepada Setya Budi Yulianto, SH., dan kawan-kawan Kepala Biro Penindakan Sekretariat KPPU dan para staf, berkantor di Jalan Ir. H. Juanda Nomor 36 Jakarta Pusat, berdasarkan Surat Kuasa Khusus tanggal 12 November 2012, sebagai Termohon Kasasi dahulu Termohon Keberatan;

Mahkamah Agung tersebut;

Membaca surat-surat yang bersangkutan;

Menimbang, bahwa dari surat-surat tersebut ternyata bahwa sekarang Para Pemohon Kasasi dahulu sebagai para Termohon Keberatan I, II telah mengajukan keberatan terhadap putusan Komisi Pengawas Persaingan Usaha Nomor 38/KPPU-L/2010, tanggal 7 Maret 2010, yang amarnya sebagai berikut:

“MEMUTUSKAN”

1. Menyatakan bahwa Terlapor I, dan Terlapor II terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999;

2. Menghukum Terlapor I, membayar denda sebesar Rp4.000.000.000,00 (empat milyar Rupiah) yang harus disetor ke Kas Negara sebagai setoran pendapatan denda pelanggaran di bidang persaingan usaha Satuan Kerja Komisi Pengawas Persaingan Usaha melalui Bank Pemerintah dengan kode penerimaan 423755 (Pendapatan Denda Pelangaran di Bidang Persaingan Usaha);

3. Menghukum Terlapor II, membayar denda sebesar Rp6.000.000.000,00 (enam milyar Rupiah) yang harus disetor ke Kas Negara sebagai setoran pendapatan denda pelanggaran di bidang persaingan usaha Satuan Kerja Komisi Pengawas Persaingan Usaha melalui Bank Pemerintah dengan kode penerimaan 423755 (Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan Usaha);

Bahwa, terhadap amar putusan Komisi Pengawas Persaingan Usaha, Pemohon Keberatan I dan Pemohon Keberatan II telah mengajukan keberatan di depan persidangan Pengadilan Negeri Jakarta Barat yang pada pokoknya sebagai berikut:

Bahwa Keberatan dari Pemohon Keberatan I adalah sebagai berikut:

I. Amar Putusan Termohon Keberatan:

A. Bahwa amar Putusan Termohon Keberatan Nomor 38/KPPU-L/2010, 7 Maret 2011 yang diajukan Keberatan oleh Pemohon Keberatan berbunyi seperti tersebut di atas;

B. Bahwa Pemohon Keberatan dengan ini menyatakan secara tegas menolak dan berkeberatan atas setiap dan seluruh pertimbangan dan amar Putusan Termohon Keberatan, khususnya diktum Putusan Termohon Keberatan yang berkaitan dengan Pemohon Keberatan (dahulu Terlapor II), kecuali yang secara tegas diakui dalam Keberatan ini;

II. Dasar Pemikiran Yuridis Pengajuan Keberatan:

Bahwa Keberatan terhadap Putusan Termohon Keberatan diajukan dengan dilandasi oleh dasar pemikiran yuridis sebagai berikut:

A. Bahwa Putusan Termohon Keberatan merupakan putusan yang dihasilkan dari pemeriksaan dan/atau penyelidikan yang melanggar hukum acara yang berlaku karena pemeriksaan dilakukan dengan didasarkan pada laporan yang tidak lengkap dan tidak jelas;

B. Bahwa Putusan Termohon Keberatan tidak cukup dilandasi atau didasari oleh pertimbangan hukum yang layak (onvoldoende gemotiveerd) karena didasarkan pada keterangan atau data yang tidak dapat digunakan sebagai alat bukti dan justru mengesampingkan alat bukti yang tidak terbantahkan kebenarannya dan memiliki kekuatan pembuktian yang kuat;

C. Bahwa Putusan Termohon Keberatan “obscuur libel” karena didasarkan pada temuan fakta-fakta yang sumir, tidak akurat, dan tidak faktual atau menyesatkan; dan

D. Bahwa Termohon Keberatan keliru dalam menerapkan hukum sebagaimana yang dimaksud dalam Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 Tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat (selanjutnya disebut “UU No. 5/1999”);

sehingga Putusan Termohon Keberatan tersebut cacat hukum dan karenanya layak dinyatakan batal demi hukum atau setidak-tidaknya patut dibatalkan;

III. Tenggang Waktu Dan Kompetensi Pengadilan:

A. Bahwa Putusan Termohon Keberatan diterima oleh Pemohon Keberatan pada tanggal 4 April 2011 sebagaimana dapat dibuktikan dengan Berita Acara Penyampaian Petikan Putusan Komisi Pengawas Persaingan Usaha Perkara Nomor 38/KPPU-L/2010, Surat Pemberitahuan Petikan Putusan Komisi Pengawas Persaingan Usaha Perkara Nomor: 38/KPPU-L/2010, dan Surat Sekretariat KPPU Nomor 354/SJ/III/2011 tanggal 24 Maret 2011 perihal Penyampaian Petikan dan Salinan Putusan Perkara Nomor 38/KPPU-L/2010 yang keseluruhan surat-surat tersebut ditandatangani oleh Kuasa Hukum Pemohon Keberatan dan Pegawai Termohon Keberatan tertanggal 4 April 2011;

B. Bahwa berdasarkan Pasal 44 ayat (2) UU No. 5/1999 Jo. Pasal 4 ayat (1) Peraturan Mahkamah Agung Nomor 3 Tahun 2005 tentang Tata Cara Pengajuan Upaya Hukum Keberatan Terhadap Putusan KPPU (selanjutnya disebut “Perma No. 3/2005”), Pemohon Keberatan dapat mengajukan Keberatan kepada Pengadilan Negeri selambat-lambatnya 14 (empat belas) hari setelah menerima pemberitahuan putusan;

Pasal 44 ayat (2) UU No. 5/1999:

“Pelaku usaha dapat mengajukan keberatan kepada Pengadilan Negeri selambat-lambatnya 14 (empat belas) hari setelah menerima pemberi-tahuan putusan tersebut”;

Pasal 4 ayat (1) Perma No. 3/2005:

“Keberatan diajukan dalam tenggang waktu 14 (empat belas) hari terhitung sejak Pelaku Usaha menerima pemberitahuan putusan KPPU dan atau diumumkan melalui website KPPU”;

C. Bahwa Pasal 1 angka 4 Perma No. 3/2005 mengatur bahwa hari adalah hari kerja;

Pasal 1 angka 4 Perma No. 3/2005:

“Hari adalah hari kerja”;

D. Bahwa berdasarkan Pasal 1 angka 19 UU No. 5/1999 jo. Pasal 2 angka 1 Perma No. 3/2005, Pemohon Keberatan dapat mengajukan Keberatan terhadap Putusan Termohon Keberatan kepada Pengadilan Negeri di tempat kedudukan hukum usaha Pemohon Keberatan;

Pasal 1 angka 19 UU No. 5/1999:

“Pengadilan Negeri adalah pengadilan, sebagaimana dimaksud dalam peraturan perundang-undangan yang berlaku, di tempat kedudukan hukum usaha pelaku usaha”;

Pasal 2 angka 1 Perma No. 3/2005:

“Keberatan terhadap Putusan KPPU hanya diajukan oleh Pelaku Usaha Terlapor kepada Pengadilan Negeri di tempat kedudukan hukum usaha Pelaku Usaha tersebut”;

E. Pemohon Keberatan pada tanggal 18 April 2011 telah menyatakan Keberatan atas Putusan Termohon Keberatan dan pada tanggal yang sama Pemohon Keberatan telah mengajukan atau menyampaikan Memori Keberatan kepada Pengadilan Negeri Jakarta Barat. Dengan demikian pengajuan Keberatan atas Putusan Termohon Keberatan telah dilakukan dalam tenggang waktu dan menurut tata cara yang ditentukan oleh peraturan perundang-undangan, khususnya Pasal 44 ayat (2) UU No. 5/1999 jo. Pasal 4 ayat (1) Perma No. 3/2005 dan Pasal 1 angka 19 UU No. 5/1999 jo. Pasal 2 angka (1) Perma No. 3/2005. Atas dasar tersebut maka Pengadilan Negeri Jakarta Barat sudah sepatutnya menerima Keberatan ini;

F. Perlu kami sampaikan kepada Majelis Hakim bahwa terkait perihal domisili hukum Pemohon Keberatan; Termohon Keberatan di dalam Putusannya telah melakukan kecerobohan atau setidak-tidaknya telah salah dalam pencantuman alamat/domisili hukum dari Pemohon Keberatan sehingga menimbulkan permasalahan pada saat pendaftaran surat kuasa di kepaniteraan pengadilan negeri dimana domisili hukum Pemohon Keberatan berada. Menurut Pemohon Keberatan, kecerobohan atau kesalahan ini tidak sepatutnya terjadi karena selama proses pemeriksaan Pemohon Keberatan telah menyampaikan informasi tentang domisili hukumnya berikut surat-surat terkait yang kemudian pada faktanya telah diterima dalam korespondensi antara Termohon Keberatan dan Pemohon Keberatan;

IV. Pokok-Pokok Keberatan Pemohon Keberatan:

Bahwa Pemohon Keberatan berkeberatan atas setiap dan seluruh pertimbangan Termohon Keberatan dalam Putusan Termohon Keberatan yang menyatakan adanya pelanggaran terhadap Pasal 22 UU No. 5/1999 yang dilakukan oleh Pemohon Keberatan, sebagaimana akan Pemohon Keberatan jelaskan satu per satu di bawah ini;

A. Keberatan Dari Segi Formil:

B

A.1. Putusan Termohon Keberatan Merupakan Putusan yang Dihasilkan dari Pemeriksaan dan/atau Penyelidikan yang melanggar Hukum Acara yang Berlaku Karena Pemeriksaan dan/atau Penyelidikan Dilakukan dengan Didasarkan pada Hukum Acara dan/atau Tata Cara Penanganan Perkara yang sudah dicabut atau yang sudah tidak berlaku;

ahwa uraian dan penjelasan serta bantahan yang Pemohon Keberatan sampaikan dalam bagian B tentang Keberatan dari Segi Materi dan Pokok Permasalahan, Bagian C tentang Keberatan Atas Dugaan Pelanggaran Pasal 22 UU No. 5/1999 dan Bagian D tentang Keberatan dari Segi Amar Putusan dan Sanksi dari Keberatan ini merupakan bagian yang tak terpisahkan dan karenanya mutatis mutandis berlaku pula untuk uraian dan penjelasan serta bantahan yang Pemohon Keberatan sampaikan dalam bagian A tentang Keberatan dari Segi Formil ini;

1.1. Bahwa berdasarkan Pasal 78 Peraturan KPPU Nomor 01 tahun 2010 tentang Tata Cara Penanganan Perkara (selanjutnya disebut “Perkom No. 01/2010”), diatur secara tegas bahwa pada saat Perkom No. 01/2010 mulai berlaku, Peraturan KPPU Nomor 01 Tahun 2006 tentang Tata Cara Penanganan Perkara di KPPU (selanjutnya disebut “Perkom No. 01/2006”) dan Peraturan KPPU Nomor 2 Tahun 2008 tentang Kewenangan Sekretariat Komisi Dalam Penanganan Perkara dicabut dan dinyatakan tidak berlaku. Selanjutnya dalam Pasal 79 Perkom No. 01/2010 telah ditegaskan bahwa Peraturan ini (Perkom No. 01/2010) mulai berlaku pada tanggal ditetapkan, yang mulai dilaksanakan pada tanggal 5 April 2010;

Pasal 78 Perkom No. 1/2010:

“Pada saat Peraturan ini mulai berlaku, Peraturan Komisi Nomor 01 Tahun 2006 tentang Tata Cara Penanganan Perkara di KPPU dan Peraturan Komisi Nomor 2 Tahun 2008 tentang Kewenangan Sekretariat Komisi Dalam Penanganan Perkara dicabut dan dinyatakan tidak berlaku”;

Pasal 79 Perkom No. 1/2010:

“Peraturan ini mulai berlaku pada tanggal ditetapkan, yang mulai dilaksanakan pada tanggal 5 April 2010”;

1.2. Bahwa Perkom No. 01/2010 ditetapkan pada tanggal 6 Januari 2010. Dengan demikian, maka sesuai ketentuan yang diatur dalam Pasal 78 dan 79 Perkom No. 01/2010 yang mulai berlaku pada tanggal 6 Januari 2010, Perkom No. 01/2006 dicabut dan dinyatakan tidak berlaku pada tanggal 6 Januari 2010. Dengan kata lain, sejak tanggal 6 Januari 2010, Perkom No. 01/2006 sudah tidak berlaku lagi karena telah dicabut;

1.3. Bahwa Termohon Keberatan menerbitkan Penetapan KPPU No. 137/KPPU/Pen/VII/2010 tanggal 30 Juli 2010 untuk melakukan Pemeriksaan Pendahuluan atas Perkara No. 38/KPPU-L/2010 (selanjutnya disebut “Penetapan PP”) terhitung sejak tanggal 30 Juli 2010 sampai dengan tanggal 15 September 2010 (vide Bukti A1 Termohon Keberatan);

1.4. Bahwa dalam Penetapan PP tersebut, Termohon Keberatan menetapkan Pemohon Keberatan sebagai Terlapor II, dugaan pelanggaran yang dilakukan oleh Pemohon Keberatan dan memberikan nomor perkara, dengan menggunakan dasar hukum Perkom No. 01/2006;

1.5. Bahwa penggunaan Perkom No. 01/2006 sebagai dasar hukum dalam menangani Perkara No. 38/KPPU-L/2010 merupakan pelanggaran terhadap hukum acara yang berlaku bagi Termohon Keberatan, yaitu Perkom No. 01/2010 yang sudah berlaku pada tanggal 6 Januari 2010 dan sudah dilaksanakan pada tanggal 5 April 2010;

1.6. Bahwa dengan demikian, pemeriksaan atas Perkara No. 38/KPPU-L/2010 oleh Termohon Keberatan telah menyalahi ketentuan yang berlaku dan bahkan tidak memiliki dasar hukum sama sekali dan karenanya Putusan Termohon Keberatan terkait Perkara a quo selayaknya dinyatakan batal demi hukum atau setidaknya dibatalkan;

A.2. Putusan Termohon Keberatan Merupakan putusan yang dihasilkan dari pemeriksaan dan/atau penyelidikan yang melanggar hukum acara yang berlaku karena pemeriksaan dan/atau penyelidikan dilakukan dengan didasarkan pada laporan yang tidak lengkap dan tidak jelas;

2.1. Bahwa berdasarkan beberapa dokumen Termohon Keberatan termasuk namun tidak terbatas pada Surat Panggilan Nomor: 1269/KPPU/TP-PP/VIII/2010 tertanggal 26 Agustus 2010 dan Surat Panggilan Nomor: 1482/KPPU/TP-PPL/XI/2010 tertanggal 16 November 2010, dapat diketahui bahwa dasar hukum yang berlaku bagi Perkara a quo adalah UU No. 5/1999 dan Perkom No. 1/2006;

2.2. Bahwa sebagaimana diketahui dari penomoran perkara a quo yaitu No. 23/KPPU-L/2010, dimana terdapat huruf “L” setelah identitas “KPPU” maka perkara a quo dikualifikasikan sebagai “Perkara Laporan” atau perkara yang setidak-tidaknya diawali dengan suatu adanya laporan dan bukan merupakan “Perkara Inisiatif” dari KPPU yang biasanya ditandai dengan huruf “I” setelah identitas “KPPU”;

2.3. Bahwa oleh karena perkara a quo telah dikualifikasikan sebagai “Perkara Laporan” maka sudah sepatutnya Termohon Keberatan memenuhi segala syarat dan ketentuan hukum acara dalam proses pengkualifikasiannya, dalam hal ini, khususnya, mengenai syarat sah-nya sebuah “Laporan”;

2.4. Bahwa sekalipun pemeriksaan atas Perkara menggunakan Perkom No. 01/2006 (quod non apparet non est, et non apparet judicialiter ante judicium, selanjutnya disebut “quad non”), maka Pasal 38 ayat (1) UU No. 5/1999 jo. Pasal 12 Perkom No. 1/2006 mengatur secara tegas bahwa Laporan harus (i) dibuat secara tertulis dengan ditandatangani oleh Pelapor dan dalam Bahasa Indonesia (ii) dengan memuat keterangan yang jelas dan lengkap mengenai telah terjadi atau dugaan terjadinya pelanggaran terhadap UU No. 5/1999 (iii) dengan menyertakan identitas diri Pelapor;

Pasal 38 ayat (1) UU No. 5/1999:

“Setiap orang yang mengetahui telah terjadi atau patut diduga telah terjadi pelanggaran terhadap undang-undang ini dapat melaporkan secara tertulis kepada Komisi dengan keterangan yang jelas tentang telah terjadinya pelanggaran, dengan menyertakan identitas pelapor”;

Pasal 12 Perkom No. 1/2006:

“Laporan dibuat secara tertulis dengan ditandatangani oleh Pelapor dan dalam Bahasa Indonesia dengan memuat keterangan yang jelas dan lengkap mengenai telah terjadi atau dugaan terjadinya pelanggaran terhadap UU No. 5/1999 dengan menyertakan identitas diri”;

2.5. Bahwa berdasarkan hasil pemeriksaan atas Laporan dari Pelapor yang mengatasnamakan Pemerhati Tender Proyek Di Lingkungan BUMN (selanjutnya disebut “Laporan”) pada saat pemeriksaan berkas (enzage), Pemohon Keberatan menemukan bahwa Laporan tidak memiliki kejelasan dan kelengkapan sebagaimana diharuskan oleh Pasal 38 ayat (1) UU No. 5/1999 jo. Pasal 12 Perkom No. 1/2006;

2.6. Bahwa ketidakjelasan dan ketidaklengkapan Laporan di antaranya adalah tidak dimuatnya uraian mengenai pelanggaran UU No. 5/1999. Jika dicermati secara teliti, tidak ada satupun pembahasan dalam Laporan yang secara tegas menyatakan bahwa “Lelang diduga melanggar Pasal 22 UU No. 5/1999”. Selain itu, Laporan juga tidak jelas dalam memuat identitas diri Pelapor dan bahkan tidak ditandatangani. Ketidakjelasan dan ketidak lengkapan identitas Pelapor tersebut semakin dibuktikan dengan hasil klarifikasi KPPU terhadap Pelapor sebagaimana tercantum dalam halaman 4 Laporan Dugaan Pelanggaran Pasal 22 UU No. 5 1999 tertanggal 26 Agustus 2010 yang menyebutkan:

1. Bahwa Sekretariat KPPU telah mengirimkan surat undangan klarifikasi terhadap Pelapor sebanyak 2 (dua) kali namun yang bersangkutan tidak hadir tanpa alasan yang jelas meskipun sudah diundang secara patut;

2. Bahwa surat undangan klarifikasi yang dikirimkan kepada Pelapor kembali ke Sekretariat KPPU karena alamat yang dituju tidak ditemukan”;

2.7. Bahwa ketidakjelasan identitas Pelapor telah menyebabkan pemeriksaan dan/atau penyelidikan perkara a quo menjadi sumir dan tidak objektif karena tidak adanya keterangan dari Pelapor yang dapat diperoleh Termohon Keberatan. Keterangan Pelapor adalah sesuatu yang sangat penting mengingat perkara a quo ialah perkara laporan (bukan perkara inisiatif yang didasarkan pada monitoring yang dilakukan Termohon Keberatan) dimana pemeriksaan dan/atau penyelidikan didasarkan atas Laporan atau dengan kata lain merupakan keterangan Pelapor;

2.8. Bahwa sepatutnya Termohon Keberatan menyadari adanya kejanggalan dari Laporan yang tidak menyertakan identitas Pelapor dan bahkan Pelapor tidak menghadiri panggilan yang telah disampaikan Termohon Keberatan melalui surat undangan sebagaimana telah Pemohon Keberatan uraikan di atas. Ketidakjelasan identitas Pelapor juga membuktikan Termohon Keberatan telah lalai dalam melakukan kegiatan penelitian dan klarifikasi. Pasal 14 Perkom No. 1/2006 menentukan bahwa kegiatan penelitian dan klarifikasi yang dilakukan Termohon Keberatan bertujuan untuk menemukan kejelasan dan kelengkapan tentang dugaan pelanggaran dimana untuk itu Termohon Keberatan melakukan penelitian terhadap Laporan dan/atau meminta klarifikasi kepada Pelapor dan/atau pihak lain;

Pasal 14 Perkom No. 1/2006:

1. Penelitian dan klarifikasi dilakukan untuk menemukan kejelasan dan kelengkapan tentang dugaan pelanggaran;

2. Untuk mendapatkan kejelasan dan kelengkapan tentang dugaan pelanggaran sebagaimana dimaksud dalam ayat (1), Sekretariat Komisi melakukan penelitian terhadap Laporan dan/atau meminta klarifikasi kepada Pelapor dan/atau pihak lain”;

2.9. Bahwa berdasarkan uraian dan penjelasan di atas, maka telah terbukti secara meyakinkan bahwa pemeriksaan dan atau penyelidikan Perkara a quo telah melanggar ketentuan Pasal 38 ayat (1) UU No. 5/1999 jo. Pasal 12 Perkom No. 1/2006 karena didasarkan pada Laporan tidak jelas dan tidak lengkap dan oleh karena Putusan Termohon Keberatan yang dihasilkan dari pemeriksaan dan/atau penyelidikan tersebut selayaknya dinyatakan batal demi hukum atau setidak-tidaknya dapat dibatalkan;

A.3. Termohon Keberatan telah memutus perkara a quo tanpa dasar pertimbangan yang cukup (onvoldoende gemotiveerd) karena tidak didasarkan pada alat bukti yang sah ;

3.1. Bahwa uraian Pemohon Keberatan di atas dan uraian selanjutnya di bawah ini mutatis mutandis berlaku pula dan merupakan satu kesatuan dengan penjelasan atau uraian lain dalam bagian ini;

3.2. Bahwa UU No. 5/1999 dan Perkom No. 01/2006 telah mengatur mengenai alat-alat bukti yang dapat digunakan oleh Termohon Keberatan dalam melakukan penyelidikan, pemeriksaan dan memutuskan ada tidaknya pelanggaran terhadap UU No. 5/1999;

3.3. Bahwa dalam setiap putusan yang dikeluarkan Termohon Keberatan, termasuk Putusan Termohon Keberatan dalam perkara a quo, Termohon Keberatan selalu memeriksa, mempertimbangkan, dan menilai unsur-unsur dalam pasal yang dituduhkan untuk membuktikan terjadi atau tidak terjadinya pelanggaran terhadap UU No. 5/1999, sebagaimana dapat dibuktikan dari uraian Termohon Keberatan dalam angka 5.2 halaman 80 Putusan Termohon Keberatan;

Angka 5.2 halaman 80 Putusan Termohon Keberatan;

“Menimbang bahwa untuk membuktikan terjadi atau tidak terjadinya pelanggaran Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999, maka Majelis Komisi mempertimbangkan unsur-unsur sebagai berikut:

3.4. Bahwa Pasal 42 UU No. 5/1999 telah secara tegas mengatur alat-alat bukti yang dapat digunakan oleh Termohon Keberatan dalam memeriksa dan memutus ada tidaknya pelanggaran terhadap UU No. 5/1999;

Pasal 42 UU No. 5/1999;

“Alat-alat bukti pemeriksaan Komisi berupa:

a. Keterangan saksi;

b. Keterangan ahli;

c. Surat dan/atau dokumen;

d. Petunjuk;

e. Keterangan pelaku usaha”

3.5. Bahwa kemudian Pasal 52 dan Pasal 64 Perkom No. 1/2006 mengatur sebagai berikut:

Pasal 52 Perkom No. 1/2006

“Sidang Majelis Komisi dilakukan untuk menilai, menyimpulkan, dan memutuskan perkara berdasarkan bukti yang cukup tentang telah terjadinya pelanggaran”;

Pasal 64 ayat (1) Perkom No. 1/2006

“Dalam menilai terjadi atau tidaknya pelanggaran, Tim Pemeriksa atau Majelis Komisi menggunakan alat-alat bukti berupa:

-- Keterangan Saksi;

-- Keterangan Ahli;

-- Surat dan/atau dokumen;

-- Petunjuk;

-- Keterangan Terlapor”;

3.6. Bahwa berdasarkan ketentuan-ketentuan tersebut di atas, maka Termohon Keberatan harus memeriksa dan mempertimbangkan pemenuhan setiap unsur yang terdapat di dalam setiap pasal yang dituduhkan dengan menggunakan alat-alat bukti berupa keterangan saksi, keterangan ahli, surat atau dokumen, petunjuk dan keterangan terlapor dalam memeriksa dan memutuskan ada tidaknya pelanggaran terhadap UU No. 5/1999. Di samping itu, Termohon Keberatan juga wajib mendasarkan pembuktian pemenuhan unsur di dalam pasal yang dituduhkan dari kesesuaian sekurang-kurangnya 2 (dua) alat bukti yang sah sebagaimana teori pembuktian berlaku umum dalam setiap proses pemeriksaan perkara;

3.7. Bahwa ketentuan jumlah minimal alat bukti dalam menentukan nilai pembuktian diatur dalam Pasal 64 ayat (2) Perkom No. 1/2006 sebagai berikut:

Pasal 64 ayat (2) Perkom No. 1/2006

“Majelis Komisi menentukan sah atau tidaknya suatu alat bukti dan menentukan nilai pembuktian berdasarkan kesesuaian sekurang-kurangnya 2 (dua) alat bukti yang sah”;

3.8. Bahwa meskipun ketentuan yang mengatur mengenai tata cara penanganan perkara telah diatur secara jelas dan tegas, namun Termohon Keberatan telah dengan nyata-nyata dan sewenang-wenang melakukan pemeriksaan dan mengeluarkan putusan atas perkara a quo yang menyimpang bahkan bertentangan dengan ketentuan hukum yang berlaku, khususnya mengenai alat-alat bukti dan pembuktian, sehingga Putusan Termohon Keberatan didasarkan pada pertimbangan yang tidak cukup (niet voldoende gemotiveerd) dan salah dalam penerapan hukumnya;

3.9. Bahwa pelanggaran terhadap ketentuan mengenai tata cara penanganan perkara tersebut dapat dibuktikan dari fakta bahwa Termohon Keberatan tidak mempertimbangkan secara cermat, benar, dan menyeluruh alat-alat bukti yang diperoleh Termohon Keberatan selama pemeriksaan perkara a quo dan juga tidak adanya pertimbangan mengenai kesesuaian dari sekurang-kurangnya 2 (dua) alat bukti yang sah dalam memeriksa dan memutuskan ada tidaknya pelanggaran terhadap UU No. 5/1999. Kesimpulan ini didasarkan pada fakta antara lain sebagai berikut :

No.	Kesimpulan/Pertimbangan/ Penilaian Termohon Keberatan	Keterangan
1	Majelis Komisi/Termohon Keberatan pada intinya menyatakan evaluasi Dokumen Penawaran KSO Nindya-Multi-Enerkon yang dilakukan oleh Konsultan Inde-penden tidak memiliki dasar jelas; (Butir 4.1.4.17 dan 4.1.4.18 Hal. 78 Putusan Termohon Keberatan)	Termohon Keberatan dalam menentukan ketidakjelasan evaluasi yang dilakukan oleh konsultan Independen hanya berdasarkan per-timbangan subjektif Ter-mohon Keberatan Pada-hal, Termohon Kebe-ratan tidak memiliki kompetensi dan kuali-fikasi dalam melakukan penilaian resiko pada tender a quo.
2	Majelis Komisi/Termohon Keberatan pada intinya menilai Laporan dari Pelapor dalam perkara a quo telah lengkap dan jelas (Butir 4.1.4.9 dan 4.1.4.10 Hal. 76-77 Putusan Termohon Keberatan)	Berdasarkan hasil pemeriksaan berkas (enzage) yang berikan oleh Termohon Kebe-ratan pada saat peme-riksaan Perkara, Lapor-an dari Pelapor tidak mencantumkan identitas Pelapor dan ketentuan dari UU No. 5/1999 yang diduga/telah dilanggar sebagaimana disyarat-kan oleh Pasal 38 UU No. 5/ 1999.
3	Bahwa Majelis Komisi menilai tanggapan dari Pemohon Keberatan yang mengacu pada Dokumen ITB yang menyatakan “Panitia Pengadaan dapat menerima Dokumen Pengadaan yang kurang lengkap sepanjang menurut pendapat Panitia Pengadaan kekurangan tersebut tidak mengha-langinya untuk menentukan kesesuaian Peserta Pengadaan atau Dokumen Penawarannya dan tidak mempengaruhi ketentuan komersial dalam penawaran” (Butir 4.1.4.12 halaman 77 Putusan Termohon Keberatan)	Pemohon Keberatan tidak pernah menyam-paikan bahwa Panitia Pengadaan dapat mene-rima Dokumen Penga-daan yang kurang leng-kap dalam Tanggapan atas LHPL. Yang Pemo-hon Keberatan sampai-kan adalah Pengadaan dapat didiskualifikasi apabila gagal dalam menyediakan informsi yang dalam pandangan Panitia Pengadaan infor-masi tersebut penting dalam rangka kualifikasi Peserta Pengadaan (halaman 9 Tanggapan atas LHPL Pemohon Keberatan);

3.10. Bahwa dari uraian tersebut jelas bahwa Termohon Keberatan telah melanggar UU No. 5/1999 dan Perkom No. 1/2006 dengan tidak mempertimbangkan secara benar, akurat, dan menyeluruh terhadap alat-alat bukti yang ada sehingga menghasilkan putusan yang tidak berlandaskan fakta atau peristiwa riil yang terjadi dan karenanya kurang pertimbangan hukum. Oleh karena itu, Putusan Termohon Keberatan harus dinyatakan batal demi hukum atau setidak-tidaknya dibatalkan. Hal ini didasarkan pada Yurisprudensi Mahkamah Agung No. 492 K/SIP/1970, yang memberikan kaedah hukum bahwa putusan yang kurang lengkap pertimbangan hukumnya harus dibatalkan;

A.4. Termohon Keberatan telah melanggar asas due process of law dengan tidak memberikan kesempatan bagi pemohon keberatan untuk memeriksa berkas perkara (enzage)

4.1. Bahwa untuk kepentingan penyusunan Memori Keberatan atas Putusan Termohon Keberatan, Pemohon Keberatan telah mengajukan Surat Nomor: 730/R&I-121.4/IV/11 tertanggal 6 April 2011 perihal Permohonan Pemeriksaan Berkas Perkara (Enzage) (selanjutnya disebut “Permohonan Enzage”) kepada Termohon Keberatan;

4.2. Bahwa pengajuan Permohonan enzage tersebut didasari pada pertimbangan bahwa pada saat Sidang Majelis penyusunan Putusan pada Perkara a quo sangat dimungkinkan pihak Turut Termohon Keberatan atau pihak lain yang terkait Perkara mengajukan Tanggapan Tertulis maupun alat-alat bukti lain yang menjadi pertimbangan Termohon Keberatan dalam menyusun dan membuat Putusan Termohon Keberatan. Alat-alat bukti mana yang sangat mungkin Pemohon Keberatan belum pernah melihatnya karena memang baru disampaikan pada saat masa Sidang Majelis Komisi tersebut;

4.3. Bahwa kemudian sampai dengan tanggal 15 April 2011 atau 1 (satu) hari sebelum tanggal penyampaian Memori Keberatan kepada Pengadilan Negeri Jakarta Barat, Termohon Keberatan tidak menanggapi Permohonan enzage yang diajukan oleh Pemohon Keberatan. Hal tersebut dapat diartikan sebagai penolakan Termohon Keberatan terhadap permohonan enzage Pemohon Keberatan;

4.4. Bahwa penolakan Permohonan enzage tersebut sangat tidak pada tempatnya dan bertentangan dengan prinsip-prinsip keadilan berperkara. Pasal 8 Perma No. 3/2005 sebagai dasar hukum pengajuan permohonan Keberatan menyatakan bahwa segala sesuatu yang belum diatur oleh Perma No. 3/2005 mengacu kepada Hukum Acara Perdata yang berlaku. Oleh karena hak Pemohon Keberatan untuk pemeriksaan berkas perkara (enzage) tidak diatur dalam Perma No. 3/2005, maka untuk hal tersebut berlaku ketentuan yang terdapat dalam Hukum Acara Perdata atau, dalam hal ini, Herziene Inlandsch Reglement (selanjutnya disebut “HIR”);

Pasal 8 Perma No. 3/2005:

“Kecuali ditentukan lain dalam Peraturan Mahkamah Agung ini,.” Hukum Acara Perdata yang berlaku diterapkan pula terhadap Pengadilan Negeri”;

4.5. Bahwa hak untuk memeriksa berkas perkara menurut ketentuan HIR diberikan kepada Para Pihak pada tahap pengajuan upaya hukum Banding. Karena ketentuan-ketentuan mengenai upaya hukum Banding dalam HIR yaitu Pasal 188 s.d Pasal 194 telah diganti dengan Undang-Undang Darurat Nomor 1 Tahun 1951 tentang Tindakan-Tindakan Sementara Untuk Menyeleng-garakan Kesatuan Susunan Kekuasaan dan Acara Pengadilan-Pengadilan Sipil (selanjutnya disebut “UU Darurat No. 1/1951”), maka untuk hak pemeriksaan berkas perkara (enzage) mengikuti ketentuan-ketentuan yang terdapat dalam UU Darurat No. 1/1951. Pasal 10 ayat (2) UU Darurat No.1/1951 menentukan bahwa Para Pihak diberikan kesempatan untuk melihat berkas perkara di Pengadilan Negeri dalam waktu 14 (empat belas) hari;

Pasal 10 ayat (2) UU Darurat 1951:

“Dalam tujuh hari sebelum pengiriman surat-surat kepada Pengadilan Tinggi dan dalam empat belas hari sesudah diterimanya surat-surat oleh Pengadilan Tinggi harus diberi kesempatan kepada terdakwa atau wakilnya dan kepada Jaksa untuk membaca surat-surat tersebut”;

4.6. Bahwa apabila meninjau esensi Putusan Termohon Keberatan sebagai suatu putusan hukum yang dapat diajukan upaya hukum Keberatan dan Kasasi, maka dapat dianalogikan bahwa Putusan Termohon Keberatan adalah putusan tingkat pertama sebagaimana putusan tingkat pertama juga dapat diajukan upaya hukum biasa sebanyak 2 (dua) kali menurut ketentuan Hukum Acara Perdata yang berlaku umum. Sedangkan upaya hukum Keberatan dapat dianalogikan sama dengan upaya hukum Banding sebagai upaya hukum terhadap putusan tingkat pertama dalam Hukum Acara Perdata pada umumnya. Oleh karena itu, prosedur terkait pemeriksaan berkas perkara dalam upaya hukum Banding hendaknya berlaku mutatis mutandis dalam upaya hukum Keberatan, tentu saja sepanjang tidak ditentukan lain dalam Perma No. 3/2005. Atas dasar tersebut maka sepatutnya Pemohon Keberatan diberikan kesempatan untuk melakukan pemeriksaan berkas perkara (enzage) sebagaimana Para Pihak diberikan kesempatan tersebut dalam upaya hukum Banding;

4.7. Bahwa ditinjau dari preseden hukum yang ada, Termohon Keberatan pada faktanya pernah memberikan kesempatan enzage kepada Panitia Pengadaan Barang dan Jasa “C” Tahun Anggaran 2008 di PT PLN (Persero) Distribusi Jawa Tengah dan D.I. Yogyakarta sebagai pihak terlapor dalam Perkara KPPU Nomor 15/KPPU-L/2009 untuk kepentingan pengajuan upaya hukum Keberatan. Pemberian kesempatan enzage tersebut tercantum secara tegas dalam Surat KPPU Nomor 461/SJ-BPH/IV/2010 tanggal 1 April 2010;

4.8. Bahwa tindakan Termohon Keberatan yang tidak memberikan kesempatan enzage kepada Pemohon Keberatan adalah bukti nyata Termohon Keberatan telah tidak mengindahkan due process of law dan tidak konsisten dalam menegakan kepastian hukum dalam penanganan perkara. Padahal enzage merupakan hak dasar dari pihak-pihak yang berperkara di setiap forum peradilan sebagai sarana pembelaan atau penguat argumentasi hukumnya demi pencapaian keadilan yang hakiki. Oleh karena itu, Putusan Termohon Keberatan sepatutnya dinyatakan batal demi hukum atau setidaknya dibatalkan;

4.9. Bahwa sikap Termohon Keberatan tersebut tidak saja merugikan hak-hak pembelaan bagi Pemohon Keberatan, namun juga para terlapor pada umumnya, dan pada gilirannya akan merusak pranata dan tata cara penegakan hukum yang benar, oleh karenanya guna menjamin due process of law bagi Pemohon Keberatan pada khususnya dan para terlapor pada umumnya serta untuk meluruskan atau memperbaiki pemahaman dan penegakan hukum yang salah dari Termohon Keberatan agar tidak terulang kembali di kemudian hari, maka sepantasnya menurut hukum apabila Pemohon Keberatan memohon sekiranya Pengadilan Negeri Jakarta Barat (atau Majelis Hakim Pemeriksa) berkenan untuk menjatuhkan putusan sela guna memberikan kesempatan bagi Pemohon Keberatan guna melakukan pemeriksaan berkas (enzage) dan untuk mengajukan tambahan nota Keberatan ini setelah dilakukannya pemeriksaan berkas tersebut. Selain itu, Pemohon Keberatan mereservir haknya untuk mengajukan permohonan pemeriksaan tambahan secara tersendiri, apabila Pemohon Keberatan nantinya memandang perlu untuk dilakukannya pemeriksaan tambahan dalam perkara ini;

A.5. Termohon Keberatan telah melanggar tata cara penanganan perkara karena sidang pemeriksaan dan sidang Majelis Komisi tidak dilakukan oleh Majelis Komisi sebagaimana jumlah yang diatur dalam Perkom No. 1/2006

5.1. Bahwa Pasal 1 angka 24 Perkom No. 1/2006 pada pokoknya menentukan bahwa yang dimaksud dengan Sidang Majelis Komisi adalah serangkaian kegiatan yang dilakukan oleh Majelis Komisi untuk menilai ada atau tidak adanya bukti pelanggaran guna menyimpulkan dan memutuskan telah terjadi atau tidak terjadinya pelanggaran serta penjatuhan sanksi berupa tindakan administratif. Selanjutnya Pasal 51 ayat (2) Perkom No. 1/2006 menentukan bahwa Majelis Hakim sekurang-kurangnya terdiri dari 3 (tiga) orang anggota komisi;

5.2. Bahwa pada tanggal 15 Desember 2010, Termohon Keberatan telah melakukan Sidang Pemeriksaan Lanjutan dengan dihadiri oleh kurang dari 3 (tiga) anggota komisi, yaitu hanya dihadiri oleh Dr. Sukarmi, SH., MH., sebagai Ketua Majelis dan Ir. Dedie S. Martadisastra, SE., MM., sebagai Anggota Mejelis tanpa kehadiran Dr. Ir. Benny Pasaribu, M.Ec. sebagai Anggota Majelis;

5.3. Bahwa kemudian pada tanggal 19 Januari 2011, Termohon Keberatan melakukan Sidang Majelis Komisi yang dihadiri oleh kurang dari 3 (tiga) anggota komisi, dimana Prof. Dr. Ahmad Ramadhan Siregar, SE., tidak hadir selama sidang majelis komisi tersebut;

5.4. Bahwa dengan hanya dihadiri oleh 2 (dua) orang anggota komisi dalam suatu Sidang Pemeriksaan dan Sidang Majelis Komisi, Termohon Keberatan telah melakukan pemeriksaan yang tidak sesuai atau melanggar ketentuan yang berlaku yang dibuat sendiri oleh Termohon Keberatan, yaitu Perkom No. 1/2006;

5.5. Bahwa meskipun ketidaklengkapan anggota tim pemeriksa pada Pemeriksaan tanggal 15 Desember 2010 dimaklumi dan di-ijinkan Pemohon Keberatan, namun ijin tersebut tidak menghilangkan sifat pelanggarannya karena Perkom No. 1/2006 tidak mengatur mengenai ijin sebagaimana yang dilakukan oleh Termohon Keberatan;

5.6. Bahwa sementara itu, pada faktanya pula Sidang Majelis Komisi tertanggal 19 Januari 2011, Ketua Sidang Majelis Komisi, Dr. Sukarmi, SH.,MH. sama sekali tidak menawarkan kepada para pihak terlapor (Pemohon Keberatan dan Turut Termohon Keberatan) apakah dapat menerima atau tidak dapat menerima Sidang Majelis yang tidak lengkap dihadiri oleh 3 (tiga) anggota Majelis Komisi;

5.7. Bahwa selanjutnya, pada faktanya pula Sidang Majelis Komisi Pembacaan Putusan tertanggal 7 Maret 2010, dimana Ketua Sidang Majelis Komisi, Dr. Sukarmi, SH.,MH., tidak hadir, Ketua Sidang Majelis Komisi pengganti yaitu Didik Akhmadi, Ak., M.Comm., juga sama sekali tidak menawarkan kepada para pihak terlapor (Pemohon Keberatan dan Turut Termohon Keberatan) apakah dapat menerima atau tidak dapat menerima Sidang Majelis yang tidak lengkap dihadiri oleh 3 (tiga) anggota Majelis Komisi;

5.8. Dari uraian tersebut di atas, jelas bahwa Termohon Keberatan telah nyata-nyata melanggar ketentuan Pasal 43 ayat (1), Pasal 1 angka 24 dan Pasal 51 ayat (2) Perkom No. 1/2006 dalam melakukan Sidang Pemeriksaan Perkara dan Sidang Majelis Komisi terhadap Pemohon Keberatan pada tanggal 15 Desember 2010, tanggal 19 Januari 2011 dan tanggal 7 Maret 2010 sehingga Putusan Termohon Keberatan cacat hukum dan harus dinyatakan batal demi hukum atau setidak-tidaknya patut dibatalkan karena Putusan tersebut telah didasarkan pada pemeriksaan yang tidak sah dan cacat hukum;

5.9. Bahwa ketidaklengkapan kehadiran anggota Majelis Komisi dalam pemeriksaan tersebut, khususnya pemeriksaan tanggal 19 Januari 2011, jelas sangat merugikan Pemohon Keberatan karena mempengaruhi objektivitas penilaian (justifikasi) terhadap Pemohon Keberatan yang berstatus sebagai Terlapor II karena 1 (satu) anggota Majelis Komisi yang memeriksa merupakan Anggota Tim Pemeriksa pada Pemeriksaan Pendahuluan dan Pemeriksaan Lanjutan Perkara No. 15/KPPU-L/2009. Selain itu, Sidang Majelis Komisi dengan anggota Majelis Komisi yang berjumlah genap melanggar kelaziman suatu proses peradilan yang mengharuskan berjumlah tunggal atau ganjil demi objektivitas pemeriksaan atau peradilan;

5.10. Bahwa dari uraian tersebut Pemohon Keberatan berpendapat bahwa Termohon Keberatan telah melakukan pemeriksaan yang melanggar ketentuan Pasal 1 angka 24 dan Pasal 51 ayat (2) Perkom No. 1/2006 dan kelaziman proses peradilan oleh karenanya Putusan Termohon Keberatan harus dinyatakan batal demi hukum atau setidak-tidaknya patut dibatalkan;

A.6. Termohon Keberatan telah melanggar asas due process of law dengan tidak ­ memberikan keputusan perpanjangan pemeriksaan lanjutan pada waktu yang patut ;

6.1. Bahwa Termohon Keberatan menerbitkan Keputusan KPPU No. 395/KPPU/Ken/XII/2010 tanggal 13 Desember 2010 untuk melakukan Perpanjangan Pemeriksaan Lanjutan atas Perkara No. 38/KPPU-L/2010 (selanjutnya disebut “Keputusan PPL”) terhitung sejak tanggal 13 Desember 2010 sampai dengan tanggal 21 Januari 2011 (vide Bukti A32 Termohon Keberatan);

6.2. Bahwa akan tetapi Termohon Keberatan secara tidak patut baru menyampaikan Keputusan PPL kepada Pemohon Keberatan pada tanggal 13 Januari 2011 atau hanya berjarak 8 (delapan) hari kalender atau 6 (enam) hari kerja sebelum masa Perpanjangan Pemeriksaan Lanjutan berakhir meskipun Keputusan PPL merupakan sesuatu yang sangat penting karena kedudukan Pemohon Keberatan dalam perkara a quo ditentukan melalui keputusan tersebut;

6.3. Bahwa ketidakpatutan penyerahan Keputusan PPL tersebut membuktikan Termohon Keberatan telah bertindak sewenang-wenang dan melanggar asas due process of law yang menentukan adanya kepastian kedudukan seseorang dalam suatu pemeriksaan dan/atau penyelidikan sebagai perlindungan terhadap hak asasi manusia. Selain itu, tindakan Termohon Keberatan tersebut juga telah menimbulkan kerugian, baik secara langsung maupun tidak langsung, bagi Pemohon Keberatan dalam melakukan pembelaan karena Pemohon Keberatan beranggapan bahwa Pemeriksaan Lanjutan telah berakhir dengan lewatnya jangka waktu Pemeriksaan Lanjutan yang ditentukan dalam Penetapan KPPU No. 155/KPPU/PEN/ IX/2010 tentang Pemeriksaan Lanjutan Perkara Nomor: 38/KPPU-L/2010 tanggal 16 September 2010 (selanjutnya disebut “Penetapan PL”) yaitu sejak tanggal 9 November 2010 sampai dengan tanggal 22 Desember 2010 (vide Bukti A12 Termohon Keberatan);

6.4. Bahwa kemudian diketahui Termohon Keberatan telah salah dalam melakukan perhitungan jangka waktu penanganan perkara a quo sebagaimana tercantum dalam Penetapan PL yang diakui secara tegas oleh Termohon Keberatan pada angka 15 halaman 4 Putusan Termohon Keberatan;

Angka 15 halaman 4 Putusan Termohon Keberatan:

“Menimbang bahwa sehubungan dengan adanya kesalahan penulisan dalam perhitungan jangka waktu penangan Perkara Nomor 38/KPPU-L/2010 …”;

6.5. Bahwa atas kesalahan tersebut, Termohon Keberatan kemudian mencabut Penetapan PL dengan Penetapan KPPU No. 166.1/KPPU/Pen/XI/2010 tentang Perubahan Atas Penetapan KPPU No. 155/KPPU/PEN/IX/2010 tentang Pemeriksaan Lanjutan Perkara Nomor: 38/KPPU-L/2010 yang mengubah jangka waktu Pemeriksaan Lanjutan sehingga menjadi terhitung sejak tanggal 16 September 2010 sampai dengan tanggal 10 Desember 2010;

6.6. Bahwa berdasarkan penjelasan dan fakta di atas, telah terbukti pemeriksaan dan/atau penyelidikan perkara a quo telah melanggar asas due process of law dan Putusan Termohon Keberatan yang dihasilkan dari pemeriksaan dan/atau penyelidikan semacam itu sepatutnya dinyatakan batal demi hukum atau setidak-tidaknya dibatalkan;

A.7. Termohon Keberatan telah melanggar asas-asas atau prinsip-prinsip yang berlaku umum dalam hukum acara yang berlaku di setiap sistem peradilan yaitu dengan tidak memenuhi prinsip mendengar kedua belah pihak (audi et alteram partem);

7.1. Bahwa berdasarkan UU No. 5/1999, Termohon Keberatan adalah lembaga independen yang dibentuk untuk mengawasi pelaksanaan UU No. 5/1999 yang terlepas dari pengaruh dan kekuasaan Pemerintah serta pihak lain yang diberikan wewenang untuk, antara lain, menerima laporan atau melakukan penelitian, melakukan penyelidikan dan atau pemeriksaan, memanggil dan menghadirkan saksi atau ahli, mendapatkan dan atau menilai surat, dokumen atau alat bukti lain guna penyelidikan dan atau pemeriksaan, memutuskan dan menetapkan ada atau tidaknya kerugian, menjatuhkan sanksi dan memberitahukan putusan. Di samping itu, berdasarkan Pasal 42 UU No. 5/1999 alat-alat bukti pemeriksaan Termohon Keberatan adalah keterangan saksi, keterangan ahli, surat dan atau dokumen, petunjuk dan keterangan pelaku usaha dimana alat-alat bukti tersebut merupakan bagian yang tidak terpisahkan atau merupakan satu kesatuan yang melekat dalam lembaga yang memiliki atau melaksanakan fungsi peradilan;

7.2. Bahwa berdasarkan uraian di atas, maka Termohon Keberatan dalam perkara a quo pada dasarnya melaksanakan kewenangan dan fungsi peradilan yang tugas pokoknya adalah memeriksa dan memutus suatu perkara yang menjadi kompetensinya. Oleh karena itu, Termohon Keberatan sudah selayaknya mengetahui, menghormati dan melaksanakan asas dan prinsip yang berlaku umum dalam setiap sistem peradilan yang ada, termasuk prinsip atau asas mendengarkan keterangan kedua pihak;

7.3. Bahwa selanjutnya berdasarkan Pasal 54 ayat (1) Perkom No. 1/2006, quad non pemeriksaan atas perkara menggunakan Perkom No. 01/2006, yang merupakan ketentuan hukum acara yang dibuat oleh Termohon Keberatan sendiri yang mengatur mengenai tata cara penanganan perkara, telah ditegaskan bahwa dalam memutus telah terjadi atau tidak terjadinya pelanggaran, Termohon Keberatan harus berdasarkan penilaian terhadap beberapa hal termasuk pendapat atau pembelaan Terlapor;

Pasal 54 ayat (1) Perkom No. 1/2006:

“Majelis Komisi memutuskan telah terjadi atau tidak terjadi pelanggaran berdasarkan penilaian Hasil Pemeriksaan Lanjutan dan seluruh surat dan/atau dokumen atau alat bukti lain yang disertakan di dalamnya termasuk pendapat atau pembelaan Terlapor”;

7.4. Bahwa Termohon Keberatan dalam pemeriksaan dan Putusannya tidak mendengarkan secara layak keterangan, pembelaan atau penjelasan Pemohon Keberatan, termasuk Tanggapan Tertulis yang disampaikan Pemohon Keberatan terhadap Laporan Hasil Pemeriksaan Lanjutan yang disusun oleh Termohon Keberatan dan telah disampaikan dalam pemeriksaan yang dilakukan oleh Termohon Keberatan. Dengan demikian, Termohon Keberatan telah berlaku tidak adil dan sewenang-wenang dan hanya memihak kepada penilaian atau kesimpulan dari Tim Pemeriksa yang merupakan bagian dari Termohon Keberatan;

7.5. Bahwa bukti dari pelanggaran prinsip “audi et alteram partem” dan subyektifitas atau ketidakadilan dan keberpihakan Termohon Keberatan dalam perkara a quo antara lain meliputi:

a. Termohon Keberatan dengan sewenang-wenang hanya mengikuti atau menyetujui penilaian atau kesimpulan Tim Pemeriksa yang keliru dan kurang pertimbangan hukumnya, sebagaimana dijelaskan dalam bagian selanjutnya dari Keberatan ini; dan

b. Termohon Keberatan tidak mendengar seluruh atau setidaknya sebagian besar keterangan, penjelasan atau bantahan Pemohon Keberatan, yang mencakup antara lain:

No.	Kesimpulan/Pertimbangan Termohon Keberatan	Keterangan/Penjelasan/ Bantahan Pemohon Keberatan
1	Bahwa Terlapor II menyatakan hal-hal yang pada pokok-nya adalah sebagai berikut : 4.1.3.1 Tidak ada motif ekonomi (tidak ada keuntungan ekonomi) bagi PGN untuk melakukan persekongkolan dengan Kelsri; (Butir 4.1.3 halaman 74 Putusan Termohon Keberatan) Bahwa Majelis Komisi berpendapat terdapat motif ekonomi dalam setiap aktivitas tender karena tender a quo memiliki nilai ekonomis yang dapat menguntungkan Terlapor I dan Terlapor II (Butir 4.1.4.11 halaman 77 Putusan Termohon Keberatan)	Pemohon Keberatan, sebagai institusi bisnis yang proft oriented, tidak (mungkin) memiliki motif ekonomi untuk melakukan tindak persekongkolan tender dengan PT Kelsri (Turut Termohon Keberatan) karena tindakan tersebut hanya akan merugikan dirinya sendiri; (Butir 2 halaman 7 Tanggapan Tertulis atas LHPL)
	Ket: Pemohon Keberatan menyatakan bahwa tidak ada motif ekonomi dalam melakukan persekongkolan tender a quo. Namun demikian, Termohon Keberatan justru berpendapat adanya motif ekonomi dalam setiap tender a quo. Hal tersebut tidak relevan dengan pembelaan yang Pemohon Keberatan ajukan. Motif ekonomi yang dimaksud oleh Pemohon Keberatan adalah motif ekonomi yang melanggar hukum dan bukan sekedar motif ekonomi karena memang tender diadakan untuk mendapatkan barang yang berkualitas dengan harga yang paling kompetitif. Pemohon Keberatan tidak memiliki motif ekonomi yang melanggar hukum, baik berupa menguntungkan diri pemohon dengan merugikan pihak lain ataupun dengan menyingkirkan pesaing (karena peserta tender bukan pesaing dari Pemohon Keberatan);
2	Bahwa Majelis Komisi berpendapat apabila peserta lelang dapat memasukkan dokumen kualifikasi, maka setiap peserta berhak melengkapi dokumen kualifikasi setelah pemasukan penawaran, namun kesempatan tersebut tidak dapat diberikan peserta lain karena telah digugurkan pada tahap sebelumnya; (Butir 4.1.4.13 Hal. 77 Putusan Termohon Keberatan);	Terkait dengan klarifikasi yang dilakukan PGN terhadap Kelsri dan KSO Nindya-Multi-Enerkon dan sesuai dengan ketentuan di atas, PGN pada dasarnya hanya meminta penjelasan terkait Dokumen Pena-waran Kelsi dan KSO Nindya-Multi-Enerkon tanpa meminta keduanya untuk menambahkan doku-men apapun, termasuk dokumen yang disebutkan oleh Tim Pemeriksa pada angka (4) huruf a halaman 37 LHPL.; (Hal. 14 Tanggapan Tertulis atas LHPL) Sehubungan dengan Surat Kelsri perihal Klarifikasi Atas Surat PGN No. 037900/24/PPBJ-SWJ/ 2009 Bojonegara–Cikande Distribution Pipeline tertanggal 26 Oktober 2009 dan Surat KSO Nindya-Multi-Enerkon tertanggal 28 Oktober 2009 yang melam-pirkan beberapa dokumen kualifikasi, PGN pada dasarnya tidak mempertimbangkan dokumen-dokumen tersebut sebagai bagian dari Dokumen Penawaran Kelsri dan KSO Nindya-Multi-Enerkon …………… (Hal. 14-15 Tanggapan Tertulis atas LHPL);
	Ket: Pemohon Keberatan telah menjelaskan kepadaTermohon Keberatan bahwa Pemohon Keberatan tidak pernah meminta dan mempertimbangkan dokumen penawaran yang diserahkan kepada Pemohon Keberatan setelah masa pemasukan Dokumen Penawaran. Namun hal tersebut tidak dinilai/dipertimbangkan oleh Termohon Keberatan
3	Bahwa Majelis Komisi yang pada intinya menilai tindakan Pemohon Keberatan menggugurkan KSO Nindya-Multi-Enerkon pada Evaluasi Tahap 3 tidak memiliki dasar yang jelas; (Butir 4.1.4.17 dan 4.1.4.18 Hal. 78 Putusan Termohon Keberatan)	Pemohon Keberatan telah menyampai-kan penjelasan terkait ketidaklulusan KSO Nindya-Multi-Enerkon dalam Evaluasi Tahap 3 disertai bukti surat dari PMC yang menjelaskan alasan kegagalan KSO Nindya-Multi-Enerkon (Hal. 17-22 Tanggapan Tertulis atas LHPL)
	Ket: Pemohon Keberatan telah menjelaskan secara detail dan jelas mengenai alasan kegagalan KSO Nindya-Multi-Enerko dan disertai dengan bukti-bukti terkait yaitu surat dari PMC

7.6. Bahwa berdasarkan uraian di atas, jelas bahwa Termohon Keberatan tidak mendengarkan penjelasan dan/atau keterangan yang diajukan oleh Pemohon Keberatan selama pemeriksaan yang dilakukan oleh Termohon Keberatan dan karenanya tindakan Termohon Keberatan tersebut merupakan pelanggaran terhadap prinsip audi et alteram partem atau setidak-tidaknya terhadap prinsip netralitas, objektifitas, dan berkeadilan yang selayaknya dijunjung tinggi oleh Termohon Keberatan sebagai lembaga yang diberi amanat oleh UU No. 5/1999 untuk menjalankan sebagian fungsi peradilan;

7.7. Bahwa berdasarkan Pasal 54 ayat (1) jo. Pasal 64 (2) Perkom No. 1/2006, Termohon Keberatan dalam memutus telah terjadi atau tidak terjadinya pelanggaran harus berdasarkan penilaian terhadap seluruh surat dan/atau dokumen atau alat bukti lain, termasuk pendapat atau pembelaan Terlapor dan berdasarkan kesesuaian sekurang-kurangnya 2 (dua) alat bukti yang sah;

Pasal 64 (2) Perkom No. 1/2006:

“Majelis Komisi menentukan sah atau tidak sahnya suatu alat bukti dan menentukan nilai pembuktian berdasarkan kesesuaian berdasarkan kesesuaian sekurang-kurangnya 2 (dua) alat bukti yang sah”;

7.8. Bahwa berdasarkan Putusan Mahkamah Agung No. 109K/Pdt.Sus/2009, Majelis Kasasi menguatkan putusan Pengadilan Negeri yang membatalkan putusan Termohon Keberatan yang antara lain didasarkan pada pertimbangan bahwa Termohon Keberatan tidak mempertimbangkan dan mengabaikan pembelaan dari terlapor dalam perkara terkait;

7.9. Bahwa dari uraian tersebut di atas, Termohon Keberatan jelas telah melanggar prinsip tidak memihak (fairness) dan juga melanggar Perkom No. 1/2006 dengan bersikap tidak netral dan tidak objektif dalam menilai, menyimpulkan dan memutus perkara a quo oleh karenanya Putusan Termohon Keberatan selayaknya dinyatakan batal demi hukum atau setidak-tidaknya patut dibatalkan;

B. Keberatan Dari Segi Materi Pokok Permasalahan

Bahwa meskipun Pemohon Keberatan tetap pada pendapat dan keyakinan bahwa “pemeriksaan dan/atau penyelidikan perkara a quo telah melanggar hukum yang berlaku dan tidak sesuai dengan prosedur atau tata cara penanganan perkara sehingga Putusan Termohon Keberatan harus dinyatakan batal demi hukum atau setidak-tidaknya patut dibatalkan” sebagaimana Pemohon Keberatan paparkan di atas, perkenankan Pemohon Keberatan untuk menyampaikan pokok-pokok keberatan yang terkait dengan segi materi dan pokok permasalahan sebagai berikut:

Sebelumnya, patut ditegaskan bahwa Dokumen Pengadaan yang digunakan oleh Pemohon Keberatan dalam proses lelang ini disusun dengan mengacu kepada peraturan perundang-undangan yang berlaku termasuk namun tidak terbatas kepada Pasal 99 PP No. 45 tahun 2005 jo. Permen BUMN 05/2008 dan disusun serta dievaluasi bersama-sama dengan Japan Oil Engineering Co. Ltd. sebagai Project Management Consultant (PMC) yang penunjukannya telah disetujui oleh Japan International Cooperation Agency (JICA). Adapun keterlibatan PMC sebagai perusahaan asing, independen, dan tidak terafiliasi dengan Pemohon Keberatan dalam pengadaan dan pelaksanaan Contract Package No. 3A Bojonegara-Cikande Distribution Pipeline (CP-3A) adalah karena CP-3A merupakan bagian dari pelaksanaan proyek South Sumatra-West Java Phase I yang didanai oleh JICA. Keterlibatan PMC ini merupakan persyaratan dari JICA yang harus dipenuhi oleh Pemohon Keberatan untuk dapat memastikan penerapan Good Corporate Governance dan prinsip-prinsip persaingan usaha yang sehat, yang merupakan salah satu syarat mutlak dalam pemberian pinjaman dari pemerintah Jepang;

B.1. Persekongkolan Tender/bid rigging dalam UU No. 5/1999 dalam Konsepsi Hukum Persaingan Usaha adalah persekongkolan horisontal di antara para peserta tender. adapun dugaan persekongkolan tender berdimensi vertikal bukan merupakan kasus persaingan usaha atau setidak-tidaknya bukan merupakan domain KPPU

1.1. Bahwa pada Butir 4.1.4.23 halaman 79 Putusan Termohon Keberatan, Termohon Keberatan menyatakan berdasarkan Pedoman Pasal 22 tentang Larangan Persekongkolan Tender, persekongkolan tender dapat berupa (i) persekongkolan vertikal, (ii) persekongkolan horizontal, atau (iii) gabungan persekongkolan horizontal dan vertikal. Persekongkolan vertikal merupakan persekongkolan yang terjadi antara salah satu atau beberapa pelaku usaha atau penyedia barang dan jasa dengan panitia tender atau panitia lelang atau pengguna barang dan jasa atau pemilik pekerjaan. Oleh karena perkara a quo adalah bentuk persekongkolan vertikal maka Termohon Keberatan menilai Termohon Keberatan memiliki kompetensi atas perkara a quo;

1.2. Bahwa Pasal 22 UU No. 5/1999 menyatakan sebagai berikut:

“Pelaku usaha dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk mengatur dan atau menentukan pemenang tender sehingga dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat”;

1.3. Bahwa permasalahan yang diatur dalam Pasal 22 UU No. 5/1999 tersebut pada pokoknya merupakan larangan persekongkolan dalam tender atau dikenal pula dengan istilah collusive tendering atau bid rigging;

1.4. Bahwa kerangka teori hukum persaingan usaha sama sekali tidak pernah memasukkan persekongkolan vertikal dalam tender sebagai bagian dari praktek usaha yang melanggar hukum persaingan usaha sebagaimana dapat dilihat dari kutipan berikut ini:

Dalam Glossary of Competition Terms yang diterbitkan oleh Partnership for Business Competition Indonesia tahun 2001 dijelaskan mengenai bentuk atau maksud dari bid rigging sebagai berikut:

“Bid rigging is a particular form of collusive price-fixing behavior by which firms coordinate their bids on procurement or project contracts. There are two common forms of bid rigging. In the first, firms agree to submit common bids, thus eliminating price competition. In the second, firms agree on which firm will be the lowest bidder and rotate in such a way that each firm wins an agreed upon number or value of contracts. Since most (but not all) contracts open to bidding involve governments, it is they who are most often the target of bid rigging. Bid rigging is one of the most widely prosecuted forms of collusion”;

Adapun terjemahan bebasnya adalah sebagai berikut:

“Persekongkolan tender adalah suatu bentuk khusus dari perilaku penetapan harga yang bersifat kolusif di mana para pelaku usaha mengkoordinasikan penawaran mereka dalam kontrak-kontrak proyek ataupun pengadaan. Ada 2 (dua) bentuk umum dari persekongkolan tender. Yang pertama, para pelaku usaha bersepakat untuk memasukkan penawaran yang sama sehingga menghilangkan persaingan harga. Bentuk yang kedua, para pelaku usaha bersepakat mengenai pelaku usaha yang akan mengajukan penawaran yang paling rendah dan kemudian bergantian sedemikian rupa dengan pelaku usaha yang lain sehingga masing-masing pelaku usaha memenangkan sejumlah atau nilai tertentu dari proyek yang disepakati. Oleh karena kebanyakan (tetapi tidak semua) kontrak yang terbuka untuk penawaran melibatkan pemerintah, merekalah yang menjadi sasaran dari persekongkolan tender. Persekongkolan tender adalah satu dari berbagai bentuk kolusi yang paling banyak diperiksa”;

Dalam buku yang berjudul Undang-Undang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha yang disusun oleh Knud Hanson et.al., Ed.revisi, Cet.2; Jakarta: Katalis, 2002 halaman 313 dikatakan bahwa:

“A conspiracy must be aimed at bringing about collusive tendering. This is especially the case if the competitors agree to influence the result of a call for tender for the benefit of one of the participants by submitting no tender or only pretend tender (with coordinated overpriced bids expecting that the contract will be awarded to the bidder who submits the most favorable offer). As a rule, such conduct is based on the expectation that the party not benefiting will benefit later from corresponding conduct by other cartel members”;

Adapun terjemahan bebasnya adalah sebagai berikut:

“Suatu konspirasi atau persekongkolan harus diarahkan kepada menciptakan tender yang kolusif. Hal ini terutama terjadi jika para pesaing setuju untuk mempengaruhi hasil dari keputusan tender untuk keuntungan salah satu dari peserta dengan tidak memasukkan penawaran atau hanya berpura-pura melakukan penawaran (dengan penawaran harga yang tinggi dan terkoordinasi diharapkan bahwa kontrak akan diberikan kepada penawar yang memasukkan penawaran yang paling menguntungkan). Sebagai sebuah kaedah, perilaku tersebut didasarkan pada harapan bahwa pihak yang tidak diuntungkan akan memperoleh keuntungan atau manfaatnya kemudian dari perilaku yang saling menyesuaikan oleh anggota kartel yang lain”;

Dalam buku EC Competition Law, Text, Cases, and Materials yang disusun oleh Alison Jones dan Brenda Sufrin, Oxford University Press, New York, 2001, halaman 648 dinyatakan sebagai berikut:

“Collusive tendering occurs where undertakings collaborate on responses to invitation to tender for the supply of goods and services. The practice limits prices competition between the parties and amounts to an attempt by the tenderers to share markets between themselves. Instead of competing to submit the lowest possible tender at the tightest possible margin, the parties may agree on the lowest offer to be submitted or agree amongst themselves who should be the most successful bidder”;

Adapun terjemahan bebasnya adalah sebagai berikut:

“Tender yang kolusif terjadi ketika para pelaku usaha berkolaborasi dalam merespon suatu undangan untuk mengikuti tender untuk penyediaan barang dan jasa. Praktek tersebut membatasi persaingan harga antara para pelaku usaha dan merupakan suatu usaha oleh para peserta tender untuk membagi pasar diantara mereka sendiri. Daripada bersaing untuk memasukkan penawaran yang serendah mungkin pada tingkat margin yang seketat mungkin, para pihak mungkin bersepakat mengenai penawaran yang paling rendah yang akan dimasukkan atau bersepakat diantara mereka siapa yang akan menjadi penawar yang akan memenangkan tender”;

Dalam artikel yang berjudul Price Fixing, Bid Rigging, and Market Allocation Schemes: What They Are and What to Look For, yang disusun oleh Departemen Kehakiman Amerika Serikat (US Department of Justice), halaman 2 dinyatakan sebagai berikut:

“Bid rigging is the way that the conspiring competitors effectively raise prices where purchasers-often federal, state, or local governments-acquire goods or services by soliciting competing bids”;

Adapun terjemahan bebasnya adalah sebagai berikut:

“Persekongkolan tender adalah suatu cara dimana pelaku usaha yang saling bersaing yang bersekongkol dengan efektif menaikkan harga dimana pembeli-seringkali pemerintah federal, negara bagian, atau local-mendapatkan barang atau jasa dengan mengundang penawaran-penawaran yang bersaing”;

1.5. Bahwa berdasarkan uraian dan penjelasan tersebut di atas yang membahas tentang persekongkolan tender atau bid rigging, tidak ada yang menjelaskan bahwa persekongkolan tender dalam konteks hukum persaingan usaha adalah persekongkolan antara peserta tender dengan Pelaku Usaha yang menjadi Bohir/Owner dari pekerjaan atau produk yang di-tenderkan atau persekongkolan berdimensi vertikal. Bahkan pada faktanya bahwa Bohir/Owner lah yang merupakan pihak yang menjadi sasaran atau korban dari persekongkolan tender dalam konteks hukum persaingan usaha dan bukan merupakan bagian dari persekongkolan itu sendiri;

1.6. Bahwa dengan demikian persekongkolan tender dalam konteks hukum persaingan usaha adalah persekongkolan yang bersifat horisontal yaitu kerja sama atau kesepakatan antara satu atau lebih pelaku usaha dengan pelaku usaha pesaingnya untuk menentukan atau mengatur pemenang tender dan membatasi atau menghilangkan persaingan di antara peserta tender. Sementara itu, persekongkolan vertikal bukan merupakan kasus persaingan usaha. Karena persekongkolan vertikal bukan merupakan kasus persaingan usaha, oleh karenanya Termohon Keberatan tidak memiliki kompetensi untuk memeriksa dan memutus perkara a quo;

1.7. Bahwa oleh karenanya dengan mengacu pada konsep atau kaedah-kaedah hukum persaingan usaha yang pada umumnya (best practices) diterapkan baik secara teoretis maupun praktis maka terminologi “pihak lain” dalam Pasal 22 UU No . 5/1999 sudah semestinya dan sepatutnya diartikan terbatas kepada “pelaku usaha peserta tender lainnya”, tidak termasuk kepada pelaku usaha yang menjadi boewheen atau owner dari pekerjaan atau produk yang di-tenderkan;

1.8. Bahwa oleh karenanya pula Pedoman Pasal 22 UU No. 5/1999 yang disusun dan diterapkan sendiri oleh Termohon Keberatan sangat tidak sesuai dengan UU No. 5/1999 yang sudah semestinya dan sepatutnya disusun dan diterapkan sesuai dengan konsep dan kaedah-kaedah hukum persaingan usaha yang berlaku pada umumnya (best practices);

1.9. Bahwa karena Termohon Keberatan telah bertindak melebihi wewenang yang diberikan hukum kepadanya karena telah memeriksa dan memutus perkara a quo yang bukan menjadi kompetensinya (ultra vires), maka putusan Termohon Keberatan selayaknya dinyatakan batal demi hukum atau setidak-tidaknya patut dibatalkan;

B.2. Pemohon Keberatan, sebagai Institusi Bisnis yang profit oriented, tidak (mungkin) memiliki motif ekonomi untuk melakukan tindak persekongkolan tender dengan turut termohon keberatan karena tindakan tersebut hanya akan merugikan dirinya sendiri;

2.1. Bahwa dalam putusannya, Termohon Keberatan tidak memiliki bukti kuat dan langsung (hard or direct evidence) atau setidak-tidaknya hanya mengacu pada bukti yang sumir atau tidak langsung (circumstantial and indirect evidence) untuk menyimpulkan adanya persekongkolan dalam tender a quo karena Termohon Keberatan sama sekali tidak memiliki bukti berupa perjanjian, pengakuan, atau dokumen tertulis lainnya yang secara eksplisit menunjukkan bahwa telah terjadi kesepakatan antara Pemohon Keberatan dengan Turut Termohon Keberatan untuk memenangkan Turut Termohon Keberatan dalam tender a quo;

2.2. Bahwa bahkan untuk menyimpulkan adanya persekongkolan dengan menggunakan circumstantial evidence, maka berdasarkan konsepsi hukum persaingan usaha (best practices), Termohon Keberatan sudah seharusnya membuktikan terlebih dahulu ada atau tidak adanya motif ekonomi yang rasional dari Pemohon Keberatan untuk mengikatkan diri dalam suatu persekongkolan dan apakah perilaku Pemohon Keberatan konsisten dengan kepentingan pribadi Pemohon Keberatan;

ABA Section Antitrust Law, Antitrust Law Development (5th ed. 2002), hal. 8, terkait dengan pembuktian adanya persekongkolan dengan menggunaan circumstantial evidence, disebutkan sebagai berikut:

“Citing its earlier decision in First National Bank v. Cities Service Co., the Court in Matsushita identified two separated inquiries that are relevant to this issue: (1) whether the defendant had “any rational motive” to join the alleged conspiracy, and (2) whether the defendant’as conduct “was consistent with the defendant’s independent interest”. The Court stated that “if [the defendants] had no rational motive to conspire, and if [their] conduct is consistent with other, equally plausible explanations, the conduct does not give rise to an inference of conspiracy”;

Adapun terjemahannya adalah sebagai berikut:

“Mengutip putusan sebelumnya dalam kasus First National Bank dengan Cities Service Co., Pengadilan dalam kasus Matsushita mengidentifikasi 2 (dua) penyelidikan yang terpisah yang terkait dengan isu ini : (1) apakah terlapor memiliki “motif rasional” untuk bergabung dengan konspirasi yang diduga terjadi dan (2) apakah perilaku terlapor “konsisten dengan kepentingan independen terlapor”. Pengadilan menyatakan bahwa “apabila [para terlapor] tidak memiliki alasan rasional untuk bersekongkol, dan apabila perilaku (mereka) konsisten dengan yang lain, penjelasan yang sama-sama masuk akal, perilaku tersebut tidak dapat disimpulkan sebagai persekongkolan”;

2.3. Bahwa dimanapun dan kapan pun, pelaku usaha tertentu hanya akan melakukan praktek antipersaingan apabila praktek tersebut dapat meningkatkan keuntungan dari pelaku usaha dibandingkan apabila harus bersaing. Atau dengan kata lain, apakah dengan hilangnya persaingan, pelaku usaha dapat menaikkan harga jual produknya sehingga marjin keuntungan yang dapat dinikmati menjadi lebih besar dibandingkan apabila terjadi persaingan harga. Oleh karena itu, satu-satunya alasan yang masuk akal (rational motive) melakukan praktek antipersaingan, termasuk persekongkolan tender, adalah dengan tujuan untuk meningkatkan keuntungan;

Dalam EC Competition Law Ch 11 Cartels and Oligopoly, hal. 771 dijelaskan sebagai berikut:

"Firms operating in an industry where there is not one but a number of producers may seek to achieve the economic effect of monopoly, realizing that this may increase their profitability. At one end of the spectrum, undertakings may decide to merge their business. Alternatively, undertakings may agree, collectively, to exploit their joint economic power and to improve profitability ('explicit collusion'). Successful cartels raise the joint profits of all the firms in the industry and produce comparable effects, and adverse consequences for society, as monopoly";

Adapun terjemahan bebasnya adalah sebagai berikut:

“Pelaku-pelaku usaha yang beroperasi dalam suatu industri dimana terdapat tidak hanya satu melainkan sejumlah produsen mungkin mencoba untuk meraih dampak ekonomi dari monopoli, menyadari bahwa ini dapat meningkatkan keuntungan mereka. Pada satu spektrum, pelaku-pelaku usaha mungkin dapat menggabungkan bisnis mereka. Alternatif yang lain, pelaku-pelaku usaha dapat setuju, secara bersama-sama, untuk mengeksploitasi gabungan kekuatan ekonomi mereka dan untuk meningkatkan keuntungan (‘kolusi eksplisit’). Kartel yang berhasil meningkatkan keuntungan bersama semua pelaku usaha dalam industri dan menghasilkan dampak-dampak yang menyamai, dan dampak negatif bagi masyarakat, sebagaimana dampak dari monopoli”;

Dalam Peraturan Komisi Nomor 4 Tahun 2010 tentang Pedoman Pelaksanaan Pasal 11 tentang Kartel yang disusun sendiri oleh pihak Termohon Keberatan dijelaskan sebagai berikut:

“Kartel adalah kerjasama sejumlah perusahaan yang bersaing untuk mengkoordinasi kegiatannya sehingga dapat mengendalikan jumlah produksi dan harga suatu barang dan atau jasa untuk memperoleh keuntungan diatas tingkat keuntungan yang wajar. Konsumen akan memaksa konsumen membayar lebih mahal suatu produk, …. (halaman 3)

3.3. Ketentuan Lain yang Relevan:

Ketentuan mengenai larangan kartel dapat juga ditemukan dalam pasal-pasal lain yang ada dalam UU Nomor 5 Tahun 1999, yaitu:

6. Pasal 22 mengenai persekongkolan:

dalam literatur hukum persaingan usaha di berbagai negara, persekongkolan tender merupakan salah satu bentuk kartel (halaman 14)”;

2.4. Bahwa dari pedoman yang disusun sendiri oleh pihak Termohon Keberatan telah dengan tegas dinyatakan pada pokoknya bahwa kartel adalah bentuk kerjasama (persekongkolan) dengan tujuan untuk memperoleh keuntungan tidak wajar dengan secara bersama-sama mengendalikan (termasuk menaikan) harga. Dan bahwa persekongkolan tender merupakan salah satu bentuk atau wujud dari sebuah kartel;

2.5. Bahwa kesimpulan Termohon Keberatan mengenai telah terjadinya persekongkolan antara Pemohon Keberatan dengan Turut Termohon Keberatan adalah sangat tidak berdasar karena apabila persekongkolan yang terjadi maka hanya akan merugikan Pemohon Keberatan sendiri sebagai pelaku usaha. sedangkan Pemohon Keberatan harus membayar lebih mahal karena hilangnya manfaat dari persaingan usaha yaitu harga yang efisien;

2.6. Bahwa Pemohon Keberatan sebagai institusi bisnis, tidak memiliki motif ekonomi untuk melakukan tindak persekongkolan tender dengan Turut Termohon Keberatan karena tindakan persekongkolan tender tersebut hanya akan merugikan dirinya sendiri atau tidak akan memberikan keuntungan apapun bagi Pemohon Keberatan, sebagai pelaku usaha yang berorientasi pada laba (profit oriented). Tindakan dengan secara sengaja merugikan diri sendiri adalah bertentangan dengan kepentingan Pemohon Keberatan. Sebagai informasi tambahan, dalam faktanya, Turut Termohon Keberatan pun bukan anak perusahaan atau terafiliasi dengan Pemohon Keberatan, sehingga dugaan persekongkolan tender dalam perkara a quo tidak memiliki landasan logika ekonomi atau sangat tidak masuk akal dalam perspektif ekonominya;

2.7. Bahwa karena tindakan persekongkolan dalam tender a quo tidak memiliki economic rational motive dan bertentangan dengan kepentingan dari Pemohon Keberatan, maka tidak ada dasar bagi Termohon Keberatan untuk menarik kesimpulan telah terjadi persekongkolan (tender vertikal) dalam konteks hukum persaingan usaha pada perkara a quo;

2.8. Bahwa karena tidak ada motif ekonomi yang rasional untuk menarik kesimpulan telah terjadi persekongkolan antara Pemohon Keberatan dengan Turut Termohon Keberatan dalam perkara a quo, maka sudah selayaknya Putusan Termohon Keberatan dinyatakan batal demi hukum atau setidak-tidaknya patut dibatalkan;

B.3. Kelulusan Turut Termohon Keberatan pada evaluasi tahap 2a merupakan bukti konsistensi pemohon keberatan dalam menerapkan bid enquiry documents dan tidak melanggar ketentuan yang berlaku;

3.1. Bahwa pada Butir 4.1.4.1 halaman 75 Putusan Termohon Keberatan, Termohon Keberatan menyatakan bahwa:

“Terlapor I dalam penyampaian Dokumen Penawarannya, tidak melengkapi dokumen kualifikasi berupa Pengesahan dari Menteri Hukum dan HAM, BNRI dan TDP terhadap perubahan anggaran dasar perseroan yang terakhir dan Rekening koran 3 (tiga) bulan terakhir sebagaimana yang dipersyaratkan oleh Terlapor II, sehingga seharusnya Terlapor I telah digugurkan dalam Evaluasi Tahap 2 A”;

3.2. Bahwa kesimpulan Termohon Keberatan sebagaimana kami uraikan di atas adalah kesimpulan yang tidak berdasar karena berdasarkan ketentuan Butir B.1 ITB Volume I of II Section III, Panitia Pengadaan berhak untuk mengabaikan penyimpangan minor bila, dalam pandangan dan kewenangan Panitia Pengadaan, penyimpangan tersebut tidak mempengaruhi kapabilitas dari Peserta Pengadaan secara material dalam melaksanakan Pekerjaan;

3.3. Butir B.1 ITB Volume I of II Section III berbunyi sebagai berikut:

“...Panitia Pengadaan berhak untuk mengabaikan penyimpangan minor bila, dalam pandangan dan kewenangan Panitia Pengadaan, penyimpangan tersebut tidak mempengaruhi kapabilitas dari Perserta Pengadaan secara material dalam malaksanakan Pekerjaan”;

3.4. Bahwa berdasarkan ketentuan tersebut, maka Panitia Pengadaan berhak mengabaikan deviasi minor bila deviasi tersebut tidak mempengaruhi kapabilitas peserta pengadaan dalam melaksanakan pekerjaan;

3.5. Bahwa terkait dengan ketentuan tersebut, Pemohon Keberatan berpendapat bahwa dokumen kualifikasi yang tidak diserahkan oleh Turut Termohon Keberatan sebagaimana disampaikan Termohon Keberatan dalam angka 4.1.4.1 halaman 75 Putusan Termohon Keberatan, bukan merupakan dokumen atau informasi yang penting dalam rangka kualifikasi Peserta Tender yang dapat menjadi dasar bagi Panitia Tender untuk mendiskualifikasi Turut Termohon Keberatan dengan alasan sebagai berikut:

a. Bahwa informasi mengenai pengesahan Menteri Hukum dan HAM, BNRI dan TDP terhadap perubahan anggaran dasar perseroan terakhir yang tidak disampaikan oleh Turut Termohon Keberatan dapat diperoleh oleh Pemohon Keberatan dari Akta Pernyataan Keputusan Rapat Perseroan yang disampaikan oleh Turut Termohon Keberatan dalam Dokumen Penawarannya. Sehingga Pemohon Keberatan berhak untuk menganggap bahwa tidak disampaikannya pengesahan Menteri Hukum dan HAM, BNRI dan TDP terhadap perubahan anggaran dasar perseroan terakhir sebagai penyimpangan minor yang tidak mempengaruhi kapabilitas dari Peserta Pengadaan secara material dalam melaksanakan Pekerjaan;

b. Bahwa Pemohon Keberatan juga berhak untuk menganggap bahwa tidak disampaikannya rekening koran 3 (tiga) bulan terakhir sebagai penyimpangan minor yang tidak mempengaruhi kapabilitas dari Peserta Pengadaaan secara material dalam melaksanakan Pekerjaan karena Turut Termohon Keberatan telah menyampaikan surat dukungan permodalan/keuangan dari Bank dengan nilai nominal sesuai dengan modal kerja yang dipersyaratkan;

3.6. Bahwa kesimpulan tersebut juga sejalan dengan ketentuan sebagaimana diatur dalam angka 4 Sub-Pasal 2.1 ITB Volume I of II Section I yang menentukan bahwa Panitia Tender dapat menerima Dokumen Penawaran yang kurang lengkap sepanjang menurut pendapat Panitia Tender kekurangan tersebut tidak menghalanginya untuk menentukan kesesuaian Peserta Tender atau Dokumen Penawarannya dan tidak mempengaruhi ketentuan komersial dalam Penawaran;

3.7. Bahwa angka 4 Sub-Pasal 2.1 ITB Volume I of II Section I menyatakan bahwa:

“…Dokumen penawaran yang tidak responsif secara substansial terhadap persyaratan dari Dokumen Pengadaan akan ditolak. Kekurangan dalam penyampaian dokumen yang menurut pendapat Panitia Pengadaan tidak menghalanginya untuk menentukan kesesuaian Peserta Pengadaan atau Dokumen Penawarannya dan tidak mempengaruhi ketentuan komersial dalam Penawaran dapat diterima oleh Panitia Pengadaan ….”;

3.8. Bahwa berdasarkan ketentuan-ketentuan sebagaimana kami uraikan di atas, maka jelas bahwa kekurangan dokumen kualifikasi Turut Termohon Keberatan tidak serta merta dapat menjadi alasan bagi Pemohon Keberatan untuk mendiskualifikasikan Turut Termohon Keberatan;

3.9. Bahwa kami memohon Majelis Hakim juga mempertimbangkan bahwa praktek sebagaimana diuraikan di atas juga sudah memenuhi standar internasional, dimana panitia atau pengguna barang/jasa tidak dapat serta merta mendiskualifikasi peserta pengadaan atau penyedia barang/jasa yang menyampaikan dokumen yang kurang lengkap atau tidak akurat sepanjang informasi tersebut terkait dengan hal yang tidak material. Hal tersebut dapat dilihat dalam Pasal 6 tentang Kualifikasi Pemasok dan Kontraktor (Qualifications of suppliers and contractors) dari UNCITRAL Model Law on Procurement of Goods, Construction, and Services with Guide to Enactment yang menyatakan sebagai berikut:

“(b) A procuring entity may disqualify a supplier or contractor if it finds at any time that the information submitted concerning the qualifications of the supplier or contractor was materially inaccurate or materially incomplete;

(c) Other than in a case to which subparagraph (a) of this paragraph applies, a procuring entity may not disqualify a supplier or contractor on the ground that information submitted concerning the qualifications of the supplier or contractor was inaccurate or incomplete in a non-material respect. The supplier or contractor may be disqualified if it fails to remedy such deficiencies promptly upon request by the procuring entity”;

Adapun terjemahan bebasnya adalah sebagai berikut:

“(b) Panitia pengadaan dapat mendiskualifikasi penyedia atau kontaktor jika pada setiap saat menemukan bahwa informasi yang disampaikan terkait kualifikasi penyedia atau kontraktor tersebut tidak akurat atau tidak lengkap secara material;

(c) Selain daripada keadaan sebagai ketentuan dalam sub-ayat (a) berlaku, panitia pengadaan tidak dapat mendiskualifikasi penyedia atau kontraktor dengan dasar bahwa informasi yang disampaikan terkait kualifikasi dari penyedia atau kontraktor tersebut tidak akurat atau tidak lengkap sepanjang informasi tersebut terkait hal yang tidak material. Penyedia atau kontraktor tersebut dapat didiskualifikasi jika ia gagal untuk segera memperbaiki kekurangan tersebut atas permintaan panitia pengadaan”;

3.10. Bahwa dengan uraian yang telah kami jabarkan di atas, maka Majelis Hakim dapat melihat dengan jelas bahwa tuduhan yang telah diajukan oleh Termohon Keberatan terhadap Pemohon Keberatan adalah merupakan tuduhan yang sangat tidak berdasar, mengingat Pemohon Keberatan bersama-sama PMC telah melaksanakan proses evaluasi sesuai dengan ketentuan ITB dan hanya melakukan kewenangan dan hak yang telah diberikan kepadanya sesuai dengan ketentuan yang berlaku serta sesuai dengan best practices dalam pelaksanaan lelang;

B.4. Evaluasi Laporan Keuangan Adhi Karya dan Turut Termohon Keberatan telah sesuai dengan ketentuan dalam dokumen pengadaan;

4.1. Bahwa dalam Butir 4.1.4.3 - 4.1.4.5 halaman 75-76 Putusan Termohon Keberatan, Termohon Keberatan menyatakan bahwa Pemohon Keberatan telah melakukan diskriminasi yang menguntungkan Turut Termohon Keberatan karena telah meluluskan Turut Termohon Keberatan meskipun Laporan Keuangan yang disampaikan oleh Turut Termohon Keberatan hanya terdiri dari 3 (tiga) unsur, yaitu: Neraca, Laporan Laba/Rugi, dan Laporan Perubahan Ekuitas, tetapi Pemohon Keberatan tidak meloloskan peserta tender yang lain, yaitu PT Adhi Karya, yang juga memasukkan Laporan Keuangan yang hanya terdiri dari 3 (tiga) dari 5 (lima) unsur yang dipersyaratkan, yaitu hanya memasukkan Neraca, Laporan Laba/Rugi, dan Laporan Perubahan Ekuitas yang telah diaudit oleh KAP Husni, Mucharam, dan Rasidi;

4.2. Bahwa kemudian tujuan dipersyaratkannya Laporan Keuangan dalam tender a quo adalah untuk mengetahui pemenuhan persyaratan kualifikasi terkait dengan kondisi keuangan Peserta Pengadaan sebagaimana diatur dalam Qualification Documents;

4.3. Bahwa pada Butir 3 huruf B Qualification DocumentsVolume I of II Section III menentukan bahwa “Peserta Pengadaan harus memiliki laporan keuangan yang telah diaudit oleh akuntan publik yang memuat tahun pajak terakhir”;

4.4. Bahwa fakta menunjukan bahwa PT Adhi Karya hanya menyampaikan ekstrak Laporan Keuangan yang dilegalisir oleh Kantor Akuntan Publik dan bukan merupakan Laporan Keuangan yang telah diaudit sebagaimana disyaratkan dalam angka 3 huruf B Qualification Documents Volume I of II Section III. Hal ini berbeda dengan Dokumen Laporan Keuangan yang disampaikan oleh Turut Termohon Keberatan, yang telah diaudit oleh Kantor Akuntan Publik (KAP) yang ditunjukkan dengan adanya laporan auditor independen dalam Dokumen Penawaran Turut Termohon Keberatan. Laporan auditor independen tersebut merupakan bukti otentik yang diakui sebagai bukti bahwa suatu laporan keuangan telah diaudit oleh akuntan publik;

4.5. Bahwa dalam Butir 4.1.4.3 halaman 75-76 Putusan Termohon Keberatan, Termohon Keberatan menyatakan menemukan bahwa Laporan Keuangan PT Adhi Karya telah diaudit oleh KAP Husni, Mucharam, dan Rasidi;

4.6. Bahwa dalam menyampaikan dokumen penawaran, PT Adhi Karya hanya menyampaikan laporan keuangan yang dilegalisir oleh KAP Husni, Mucharam, dan Rasidi. Perlu dijelaskan bahwa laporan keuangan yang dilegalisir oleh akuntan publik adalah sesuatu yang berbeda dengan laporan keuangan yang telah diaudit. Untuk membuktikan bahwa suatu laporan keuangan perusahaan tertentu sudah diaudit maka pada laporan keuangan tersebut harus terdapat laporan auditor independen yang berisi pernyataan telah melakukan audit dan pernyataan pendapat atas laporan keuangan perusahaan yang diaudit. Oleh karena laporan keuangan yang disampaikan oleh PT Adhi Karya hanya dilegalisir dan tidak terdapat laporan auditor independen maka dengan demikian dokumen tersebut tidak memenuhi persyaratan dalam Butir 3 huruf B Qualification Documents Volume I of II Section III, yaitu memiliki laporan keuangan yang telah diaudit oleh akuntan publik yang memuat tahun pajak terakhir. Legalisir pada laporan keuangan bukanlah bukti otentik bahwa suatu laporan keuangan telah selesai diaudit oleh akuntan publik;

4.7. Bahwa berdasarkan bukti tersebut, maka pernyataan Termohon Keberatan bahwa PT Adhi Karya telah menyampaikan laporan keuangan yang diaudit adalah tidak berdasarkan fakta. Dengan demikian, tidak terbukti bahwa Pemohon Keberatan telah melakukan diskriminasi terhadap PT Adhi Karya dalam tender a quo;

4.8. Bahwa kemudian perlu Pemohon Keberatan sampaikan bahwa ketidaklulusan PT Adhi Karya dalam proses lelang a quo lebih disebabkan oleh tidak terpenuhinya persyaratan teknis antara lain Key Date A dalam Dokumen Penawaran PT Adhi Karya 36 hari lebih lama dari yang dipersyaratkan dan PT Adhi Karya tidak menyampaikan Approach to Undertaking the Contract, dimana kedua hal tersebut merupakan penyimpangan major dari Dokumen Penawarannya. Sebagai informasi, meskipun jika Laporan Keuangan PT Adhi Karya dapat dianggap memenuhi syarat, PT Adhi Karya tetap tidak lulus dalam proses lelang ini karena penyimpangan major tersebut;

4.9. Bahwa dengan demikian karena tidak terbukti telah terjadi diskriminasi, sudah selayaknya putusan Termohon dinyatakan batal demi hukum atau setidak-tidaknya patut dibatalkan;

B.5. Klarifikasi terhadap dokumen penawaran turut Termohon Keberatan dan KSO Nindya-Multi-Enerkon bukan post bidding dan bukan pula merupakan tindakan diskriminasi karena dilaksanakan sesuai dengan dokumen pengadaan;

5.1. Bahwa pada Butir 4.1.4.15 halaman 78 Putusan Termohon Keberatan, Termohon Keberatan menyatakan tindakan Pemohon Keberatan yang memberikan kesempatan kepada Turut Termohon Keberatan untuk memasukkan dokumen kualifikasi setelah Pemasukan Dokumen Penawaran merupakan tindakan diskriminasi yang menguntungkan Turut Termohon Keberatan;

5.2. Bahwa kesimpulan Termohon Keberatan ini bertentangan dengan bukti-bukti yang ada yang telah disampaikan oleh Pemohon Keberatan. Sesuai dengan ketentuan ITB, Pemohon Keberatan berhak meminta klarifikasi kepada Peserta Tender atas Dokumen Penawaran;

Butir 1 Sub-Pasal 10.6 ITB Volume I of II Section III berbunyi sebagai berikut:

“Untuk membantu pemeriksaan, evaluasi, dan perbandingan Dokumen Penawaran, Panitia Pengadaan, kapan saja dan berdasarkan keputusannya sendiri, dapat meminta klarifikasi kepada Peserta Pengadaan atas Dokumen Penawarannya atau bagian daripadanya selain dari kriteria kualifikasi”;

5.3. Bahwa terkait dengan klarifikasi yang dilakukan Pemohon Keberatan terhadap Turut Termohon Keberatan dan KSO Nindya-Multi-Enerkon dan sesuai dengan ketentuan di atas, Pemohon Keberatan pada dasarnya hanya meminta penjelasan terkait Dokumen Penawaran Turut Termohon Keberatan dan KSO Nindya-Multi-Enerkon tanpa meminta keduanya untuk menambahkan dokumen apapun. Hal tersebut dapat dibuktikan dengan (i) Surat No.: 037900/24/PPBJ-SSWJ/2009 perihal Klarifikasi Atas Dokumen Penawaran Teknis PT Kelsri Untuk Pengadaan Contract Package No. 3A Bojonegara-Cikande Distribution Pipeline tertanggal 23 Oktober 2009 yang ditujukan kepada Kelsri dan (ii) Surat No.: 038000/24/PPBJ-SSWJ/2009 perihal Klarifikasi Atas Dokumen Penawaran Teknis KSO Nindya-Multi-Enerkon Untuk Pengadaan Contract Package No. 3A Bojonegara-Cikande Distribution Pipeline tertanggal 23 Oktober 2009 yang ditujukan kepada KSO Nindya-Multi-Enerkon;

5.4. Bahwa sehubungan dengan Surat Turut Termohon Keberatan perihal Klarifikasi Atas Surat PGN No. 037900/24/PPBJ-SSWJ/2009 Bojonegara-Cikande Distribution Pipeline tertanggal 26 Oktober 2009 dan Surat KSO Nindya-Multi-Enerkon tertanggal 28 Oktober 2009 yang melampirkan beberapa dokumen kualifikasi, Pemohon Keberatan pada dasarnya tidak mempertimbangkan dokumen-dokumen tersebut sebagai bagian dari Dokumen Penawaran Turut Termohon Keberatan dan KSO Nindya-Multi-Enerkon. Tidak dipertimbangkannya dokumen-dokumen kualifikasi tersebut oleh PGN telah sejalan dengan Surat No.: 0031-00-G-LT-045 dari Project Management Consultant (selanjutnya disebut “PMC”) perihal Contract Package No. 3A-Submission of Summary of Bid Evaluation Results for Stage Detailed Evaluation and Risk Assessment of Technical Proposal tertanggal 11 November 2009 dimana pada halaman 2 disebutkan bahwa:

“… Receipt of responses were non-esential to our ability to evaluate the Bids and accordingly PMC recommend neither Bidder should be rejected for the contents of their clarifications”;

Adapun terjemahan bebasnya adalah sebagai berikut:

“… klarifikasi Peserta Pengadaan bukan merupakan hal esensial sehingga tidak dapat dipertimbangkan dalam evaluasi Dokumen Penawaran dan oleh karena itu PMC merekomendasikan agar tidak ada Peserta Pengadaan yang dapat digugurkan atas isi klarifikasinya”;

5.5. Bahwa PMC dalam pengadaan dan pelaksanaan CP-3A mempunyai fungsi dan tugas membantu Pemohon Keberatan antara lain meliputi:

1. Proses pengadaan termasuk menyiapkan Dokumen Pengadaan (Administrasi dan Teknis) dan evaluasi Dokumen Penawaran;

2. Pelaksanaan proyek dengan melakukan supervisi, manajemen proyek, koordinasi, dan administrasi;

Tugas dan fungsi PMC lebih lanjut diatur dalam Kontrak Project Management Consultancy Nomor 004.PK/911/UT/2004 tanggal 20 Januari 2004;

5.6. Bahwa berdasarkan bukti-bukti tersebut, maka jelas bahwa tindakan Pemohon Keberatan yang tidak meminta dan tidak mempertimbangkan dokumen-dokumen kualifikasi yang disampaikan oleh Turut Termohon Keberatan dan KSO Nindya-Multi-Enerkon dalam surat jawaban mereka bukan merupakan tindakan post bidding;

5.7. Bahwa Pemohon Keberatan tidak melakukan diskriminasi dalam melakukan permintaan klarifikasi karena:

1. Peserta Pengadaan yang lulus sampai tahap ketiga evaluasi Dokumen Penawaran Teknis (risk assessment) hanyalah Turut Termohon Keberatan dan KSO Nindya-Multi-Enerkon, sementara 6 (enam) peserta lainnya telah gugur dalam tahap evaluasi sebelumnya; dan

2. Klarifikasi tidak hanya dilakukan Pemohon Keberatan terhadap Turut Termohon Keberatan tetapi juga terhadap KSO Nindya-Multi-Enerkon. Tindakan Pemohon Keberatan tersebut telah secara jelas menunjukan bahwa Pemohon Keberatan sejak awal tidak memiliki maksud untuk memberikan perlakuan yang berbeda (diskriminatif) di antara Peserta Tender karena Pemohon Keberatan melakukan klarifikasi terhadap semua Peserta Tender yang lulus masuk ke tahap ketiga evaluasi Dokumen Penawaran Teknis (risk assessment);

5.8. Bahwa berdasarkan uraian dan penjelasan di atas, jelas bahwa klarifikasi yang dilakukan oleh Pemohon Keberatan telah sesuai dengan ketentuan dalam ITB dan bukan merupakan tindakan post bidding maupun diskriminasi;

5.9. Bahwa karena tidak terbukti telah terjadi diskriminasi dan post bidding, sudah selayaknya putusan Termohon Keberatan dinyatakan batal demi hukum atau setidak-tidaknya patut dibatalkan;

B.6. Penetapan Pemohon Keberatan atas target penyelesaian pekerjaan pengelasan KSO Nindya-Multi-Enerkon didasarkan pada perhitungan teknis yang dapat dipertanggung jawabkan dan tidak melanggar peraturan pengadaan barang/jasa di lingkungan Pemohon Keberatan ataupun prinsip persaingan usaha yang sehat;

6.1. Bahwa dalam sub-bagian ini Pemohon Keberatan kembali mengemukakan alasan dan latar belakang evaluasi perhitungan teknis yang dilaksanakan oleh Pemohon Keberatan terhadap KSO Nindya-Multi-Enerkon sebagaimana telah disampaikan oleh Pemohon Keberatan kepada Termohon Keberatan dalam Tanggapan atas LHPL;

6.2. Bahwa sebagaimana ditentukan dalam Angka 1 dan Angka 4 Sub-Pasal 10.3 ITB Volume I of II Section I, tahap ketiga evaluasi Dokumen Penawaran Teknis (risk assessment) dalam Pengadaan a quo pada intinya bertujuan untuk menganalisa kepatuhan para Peserta Pengadaan dalam memenuhi employer’s requirements dan menilai level resiko yang terdapat dalam setiap Dokumen Penawaran. Analisa dan penilaian level resiko tersebut dilakukan oleh Pemohon Keberatan bersama-sama dengan PMC;

6.3. Bahwa pada tahap ketiga evaluasi Dokumen Penawaran Teknis (risk assessment) ini, Pemohon Keberatan bersama dengan PMC melakukan analisa resiko yang terkandung dalam Dokumen Penawaran serta menentukan Dokumen Penawaran mana yang dapat diterima atau ditolak setelah mempertimbangkan level resiko dari masing-masing Dokumen Penawaran. Analisa dan penentuan level resiko didasarkan pada pertimbangan teknis dan komersial serta dampak yang diakibatkan dari resiko tersebut terhadap target penyelesaian proyek;

6.4. Bahwa kemudian hasil evaluasi tahap ketiga menyatakan Turut Termohon Keberatan secara umum memenuhi ketentuan dalam employer’s requirements dan analisis resiko sehingga lolos ke tahap berikutnya. Lain halnya dengan KSO Nindya-Multi-Enerkon yang tidak memenuhi ketentuan dalam Annex H Annexes to ITB Volume I of II Section IV (selanjutnya disebut “Annexes to ITB”), khususnya analisis terhadap Time Schedule, Manpower Schedule and Equipment Schedule, sehingga dinyatakan tidak lolos pada tahapan ini;

6.5. Bahwa hasil penilaian PMC yang menyatakan Dokumen Penawaran KSO Nindya-Multi-Enerkon tidak responsif terhadap ketentuan dalam Annex H Annexes to ITB disampaikan oleh PMC kepada Pemohon Keberatan melalui surat berjudul Contract Package No. 3A-Submission of Summary of Bid Evaluation Results for Stage 3 Detailed Evaluation and Risk Assessment of Technical Proposal Nomor 0031-00-G-LT-045 tanggal 11 November 2009 dimana dalam surat tersebut dijelaskan bahwa hasil evaluasi dan informasi teknis mengenai hasil evaluasi terhadap KSO Nindya–Multi–Enerkon dan Turut Termohon Keberatan adalah sebagai berikut:

a. Petikan keterangan hasil evaluasi PMC terhadap Turut Termohon Keberatan:

“Bidder’s submisison has adequately satisfied risks associated within Bid Proposal against Employers Requirements”;

terjemahan bebas:

“Dokumen Penawaran yang diserahkan oleh Peserta Pengadaan telah cukup menggambarkan dan memperhitungkan resiko dalam penawarannya terhadap Employers Requirement”;

b. Petikan keterangan hasil evaluasi PMC terhadap KSO Nindya-Multi-Enerkon:

“The Bidder’s Submission evidence unacceptable risk due to inadequate resource allocation needed to support their submitted Construction Schedule refer Annex H”;

terjemahan bebas:

“Dokumen Penawaran yang diserahkan oleh Peserta Pengadaan terbukti mengandung resiko yang tidak dapat diterima karena ketidakcukupan pengalokasian sumber daya yang diperlukan untuk mendukung Jadwal Konstruksi yang mereka ajukan berdasarkan Annex H”;

c. Hasil analisa PMC terhadap Dokumen Penawaran KSO Nindya-Multi-Enerkon:

1. KSO Nindya–Multi–Enerkon membagi pekerjaan ini menjadi 4 spread sama panjang sehingga masing-masing spread sepanjang 8,87 Km.;

2. Rata-rata panjang pipa adalah 12 meter sehingga jumlah sambungan untuk setiap spread adalah sebanyak 741 joint;

3. KSO Nindya-Multi-Enerkon menyediakan 4 (empat) orang juru las (welder) untuk tiap spread untuk melakukan pekerjaan pengelasan (welding), sehingga tersedia total 16 welder;

4. Estimasi production rate untuk pekerjaan pengelasan menurut PMC adalah sebesar 1 joint/welder/day (24 inch-dia/welder/day);

5. Dengan estimasi production rate di atas, maka waktu sesungguhnya dari KSO Nindya-Multi-Enerkon untuk menyelesaikan pekerjaan pengelasan adalah selama 186 hari dengan perhitungan sebagai berikut:

741 joints : 4 welders = 186 (seratus delapan puluh enam) hari;

6. Dalam jadwal rencana, KSO Nindya-Multi-Enerkon menyampaikan bahwa pekerjaan pengelasan dapat dilakukan hanya selama 76 (tujuh puluh enam) hari atau selisih 110 (seratus sepuluh) hari dari hasil perhitungan PMC;

7. Resiko keterlambatan selama 110 (seratus sepuluh) hari tersebut tidak dapat dikompensasi oleh delay damages karena delay damages hanya mengakomodasi keterlambatan hingga 50 hari saja (0,2% per hari dan maksimum 10% dari Nilai Kontrak);

6.6. Bahwa Pemohon Keberatan bersama-sama PMC menghitung dan menetukan Key Date penyelesaian pekerjaan CP-3A dengan menggunakan asumsi yang didasarkan pada pengalaman Pemohon Keberatan dan PMC pada proyek-proyek sebelumnya serta kondisi aktual jalur CP-3A (terdapat banyak obstacle dan lebar ROW yang terbatas);

6.7. Bahwa kemudian estimasi yang sama juga telah digunakan untuk menghitung resiko yang dimiliki Turut Termohon Keberatan pada pekerjaan pengelasan berdasarkan Timeline Schedule, Man Power Schedule dan Equipment Schedule yang terdapat dalam Dokumen Penawaran Turut Termohon Keberatan (adanya equal treatment). Dalam hal ini, Turut Termohon Keberatan juga menyediakan welder sebanyak 16 orang namun durasi pekerjaan pengelasan adalah selama 180 hari;

6.8. Berdasarkan risk assessment yang dilakukan oleh Pemohon Keberatan bersama PMC, resiko yang terkandung dalam Dokumen Penawaran KSO Nindya-Multi-Enerkon lebih besar dibandingkan dengan resiko yang terkandung dalam Dokumen Penawaran Turut Termohon Keberatan, dan karenanya Pemohon Keberatan dan PMC memutuskan untuk menolak Dokumen Penawaran KSO Nindya-Multi-Enerkon;

6.9. Bahwa terhadap penolakan Dokumen Penawaran KSO Nindya-Multi-Enerkon, KSO Nindya-Multi-Enerkon sendiri mengakui bahwa terdapat dokumen teknis yang tidak sesuai dengan ketentuan Dokumen Pengadaan sehingga KSO Nindya-Multi-Enerkon tidak melakukan sanggahan kepada Pemohon Keberatan. Hal tersebut dinyatakan dalam Butir 22 Laporan Dugaan Pelanggaran perkara a quo halaman 8;

6.10. Bahwa dengan ini kami tegaskan pula bahwa dalam hal ini Termohon Keberatan telah secara tidak patut mengalihkan beban pembuktian yang seharusnya dibebankan kepada Termohon Keberatan sebagai pihak yang mendalilkan adanya dugaan pelanggaran. Termohon Keberatan telah mendalilkan adanya ketidakjelasan pencoretan KSO Nindya-Multi-Enerkon dalam evaluasi tahap ketiga. Namun demikian, dalil tersebut dikemukakan tanpa didukung oleh satu alat bukti pun. Bahkan pada saat pemeriksaan perkara, Termohon Keberatan tidak meminta keterangan dari PMC sebagai pihak yang terlibat dalam proses penyiapan Dokumen Pengadaan dan proses evaluasi Dokumen Penawaran CP-3A, meskipun dalam keterangannya Pemohon Keberatan telah menyampaikan informasi mengenai keterlibatan PMC dalam proses pengadaan CP-3A sejak awal proses persidangan di tempat Termohon Keberatan. Selain itu Termohon Keberatan juga tidak memanggil dan/atau mendengarkan keterangan ahli lain yang relevan dengan perkara ini;

6.11. Bahwa walaupun demikian, Pemohon Keberatan dengan itikad baik memberikan bantahan disertai bukti-bukti yang tersedia antara lain namun tidak terbatas pada bukti surat yang telah Pemohon Keberatan jelaskan pada Butir 6.5 di atas. Terhadap bantahan dan bukti yang Pemohon Keberatan sampaikan, Termohon Keberatan tetap pada dalilnya semula tanpa memberikan alat bukti apapun yang membantah alat bukti yang Pemohon Keberatan ajukan;

6.12. Bahwa Termohon Keberatan tidak mempertimbangkan surat PMC kepada Pemohon Keberatan yang disampaikan dalam sidang terakhir perkara ini (23 Februari 2011) yang antara lain menyatakan bahwa proses pengadaan dan evaluasi CP-3A telah dilaksanakan dengan integritas tinggi sesuai standar persyaratan tender internasional yang disupervisi oleh tenaga profesional. Kolusi dalam proses evaluasi pengadaan CP-3A tidak dapat ditolerir dan prosedur evaluasi disusun untuk menghindari adanya usaha kemungkinan kolusi;

6.13. Bahwa tindakan Termohon Keberatan tersebut bertentangan dengan prinsip pembuktian umum yang tertuang dalam Pasal 163 HIR dan Pasal 283 RBg dimana barang siapa mendalilkan sesuatu hak atau tentang adanya suatu fakta untuk menegakkan hak maupun untuk menyangkal hak orang lain, harus membuktikan hak tersebut;

6.14. Bahwa prinsip pembuktian umum tersebut di atas berlaku umum dalam penanganan kasus persaingan usaha yang diaplikasikan European Court of Justice(“ECJ”). Alison Jones dan Brenda Sufrin pada halaman 105 buku EC Competition Law: Text, Cases, and Materials (oxford: 2004) menyebutkan bahwa:

“… the presumption of innocence applies to infringements of the competition rules applicable to undertakings that may result in the imposition of fines or periodic penalties payments. The burden is therefore clearly on the person or authority alleging an infringement of Article 81(1) to prove the same. Once this established the burden shifts on the undertakings …”;

Terjemahan bebas:

“… (asas) praduga tidak bersalah diberlakukan terhadap pelanggaran ketentuan persaingan usaha yang mengancam pelaku usaha (yang melanggar) dengan penjatuhan denda atau pembayaran penalti secara berkala. Dengan demikian beban (pembuktian) secara tegas dibebankan kepada pihak atau otoritas yang menduga adanya pelanggaran Pasal 81(1) untuk membuktikan dugaannya. Setelah pihak atau otoritas membuktikan dugaannya, maka beban (pembuktian) beralih kepada pelaku usaha (yang diduga melakukan pelanggaran) …”;

6.15. Bahwa dengan demikian dalil Termohon Keberatan pada Butir 4.1.4.17 dan 4.1.4.18 hal. 78 Putusan Termohon Keberatan yang pada pokoknya menyatakan alasan kegagalan KSO Nindya-Multi-Enerkon tidak memiliki dasar yang jelas merupakan dalil yang tidak berdasar dan bertentangan dengan fakta yang ada sehingga sudah selayaknya batal demi hukum atau setidak-tidaknya patut dibatalkan;

B.7. Penyampaian alasan kegagalan peserta pengadaan telah sesuai dengan ketentuan dalam ITB dan peraturan perundang-undangan yang berlaku;

7.1. Bahwa dalam Butir 4.1.4.19 halaman 78 Putusan Termohon Keberatan, Termohon Keberatan pada intinya menyimpulkan adanya itikad tidak baik dari Pemohon Keberatan dengan cara menunda penyerahan Penjelasan kepada Peserta Tender sehingga menyebabkan peserta lain tidak cukup alasan untuk melakukan sanggahan;

7.2. Bahwa sebagaimana telah Pemohon Keberatan sampaikan berulangkali kepada Termohon Keberatan, Angka 8 Sub-Pasal 10.3 ITB Volume I of II Section I hanya menentukan bahwa penyampaian alasan kegagalan akan diberikan oleh PGN setelah evaluasi Dokumen Penawaran;

Angka 8 Sub-Pasal 10.3 ITB Volume I of II Section I:

“Panitia Pengadaan akan menginformasikan alasan penolakan Dokumen Penawaran kepada Peserta Pengadaan yang Dokumen Penawarannya ditolak”;

7.3. Bahwa kemudian pemberian kesempatan untuk menyanggah pada Pengadaan a quo bukanlah untuk melakukan sanggahan terhadap alasan kegagalan peserta Pengadaan tertentu pada evaluasi tahap tertentu, namun lebih kepada sanggahan terhadap hal-hal yang bersifat prosedural yang dilakukan oleh panitia Pengadaan dalam pelaksanaan Pengadaan yang dilakukannya. Hal ini berdasarkan ketentuan-ketentuan sebagai berikut:

Angka 4 Sub-Pasal 11.3 ITB Volume I of II Section I

“Sanggahan sebagaimana dimaksud dalam ketentuan Sub-Pasal 11.3.1 di atas hanya boleh dilakukan untuk dugaan adanya penyimpangan dari IPP ini atau Dokumen Pengadaan yang dilakukan oleh Panitia Pengadaan. Sanggahan dari Peserta Pengadaan terhadap Keputusan Panitia Pengadaan atau terhadap isi dari Dokumen Penawaran dari Peserta Pengadaan lain yang bersifat rahasia tidak akan dipertimbangkan”;

Butir 7 (c) Angka 4 huruf A Bab VII Keputusan Direksi PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk Nomor 020500.K/LG.01 /UT/2008 tentang Pedoman Pengadaan Barang/Jasa:

“Sanggahan sebagaimana dimaksud dalam butir a hanya berkaitan dengan ketidaksesuaian pelaksanaan pelelangan dengan prosedur atau dokumen pengadaan”;

Pasal 10 ayat (1) dan ayat (2) Peraturan Menteri Negara Badan Usaha Milik Negara Nomor PER-05/MBU/2008 tentang Pedoman Umum Pelaksanaan Pengadaan Barang dan Jasa Badan Usaha Milik Negara;

1. Untuk menjamin adanya transparansi dan perlakuan yang sama (equal treatment) dalam setiap Pengadaan Barang dan Jasa, maka pihak yang kalah pada saat pengumuman pemenang, berhak untuk mengajukan sanggahan;

2. Sanggahan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) hanya yang berkaitan dengan kesesuaian pelaksanaan pelelangan/seleksi dengan prosedur atau tata cara pelelangan/seleksi;

7.4. Bahwa dengan demikian materi Penjelasan yang diberikan oleh Pemohon Keberatan tidak mempunyai relevansi dengan kepentingan pengajuan Sanggahan oleh peserta pengadaan a quo. Peserta pengadaan tetap dapat mengajukan Sanggahan dengan atau tanpa adanya Penjelasan dari Pemohon Keberatan. Oleh karenanya, kesimpulan Termohon Keberatan mengenai adanya itikad tidak baik yang dimiliki oleh Pemohon Keberatan merupakan kesimpulan yang sumir dan tidak berdasar pada suatu peraturan melainkan disusun tanpa berdasarkan fakta dan peristiwa yang akurat dan relevan;

B.8. Kesepakatan (Meeting of Mind) antara Pemohon tidak ada keberatan dengan Turut Termohon Keberatan;

8.1. Bahwa Termohon Keberatan menyatakan persekongkolan merupakan kerjasama yang dilakukan oleh pelaku usaha dengan pihak lain atas inisiatif siapapun dan dengan cara apapun dalam upaya memenangkan peserta tender tertentu yang dapat berupa pemberian kesempatan eksklusif oleh penyelenggara tender atau pihak terkait secara langsung maupun tidak langsung kepada pelaku usaha yang mengikuti tender dengan cara melawan hukum (Butir 4.1.4.8 halaman 76 Putusan Termohon Keberatan). Termohon Keberatan menilai persekongkolan dalam perkara a quo dapat dibuktikan dengan adanya tindakan Pemohon Keberatan yang meluluskan Turut Termohon Keberatan meskipun tidak memenuhi persyaratan kualifikasi sehingga merupakan bentuk fasilitasi Pemohon Keberatan untuk memenangkan Turut Termohon Keberatan (Butir 4.1.4.7 halaman 76 Putusan Termohon Keberatan);

8.2. Bahwa terkait dengan kesimpulan Termohon Keberatan tersebut di atas, Pemohon Keberatan secara tegas menolak dan berkeberatan atas Pernyataan maupun Kesimpulan Termohon Keberatan sebagaimana diuraikan di atas karena kesimpulan Termohon Keberatan tersebut tidak didukung bukti yang menunjukan bahwa terdapat kerjasama yang dilakukan Pemohon Keberatan dengan Turut Termohon Keberatan secara terang-terangan maupun rahasia untuk memenangkan Turut Termohon Keberatan. Pemohon Keberatan hanya mendasarkan kesimpulan tersebut kepada asumsi yang cenderung subjektif dengan menyatakan terdapat kejanggalan-kejanggalan dan kesalahan yang dilakukan Pemohon Keberatan dalam proses tender a quo berlangsung;

8.3. Bahwa berdasarkan Pasal 22 UU No. 5/1999 dan Peraturan KPPU Nomor 2 Tahun 2010 tentang Pedoman Pelaksanaan Pasal 22 tentang Larangan Persekongkolan (selanjutnya disebut “Pedoman Pasal 22”) bagian Penjabaran Unsur dalam Tender, terdapat unsur bersekongkol yang harus dibuktikan oleh Tim Pemeriksa sebelum menyatakan suatu perbuatan sebagai suatu Persekongkolan Tender. Secara khusus, unsur ‘Bersekongkol’ dijabarkan sebagai berikut:

Pasal 22 UU No. 5/1999

“Pelaku Usaha dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk mengatur dan/atau menentukan pemenang tender sehingga dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat”;

Selanjutnya Pasal 1 angka 8 UU No. 5/1999 mengatur tentang pengertian bersekongkol atau persekongkolan sebagai berikut:

“Persekongkolan atau konspirasi usaha adalah bentuk kerjasama yang dilakukan oleh pelaku usaha dengan pelaku usaha lain dengan maksud untuk menguasai pasar bersangkutan bagi kepentingan pelaku usaha yang bersekongkol”;

Lebih lanjut Pedoman Pasal 22 mengatur mengenai unsur bersekongkol sebagai:

“Kerjasama yang dilakukan oleh pelaku usaha dengan pihak lain atas inisiatif siapapun dan dengan cara apapun dalam upaya memenangkan peserta tender tertentu”;

Dari uraian diatas, jelas bahwa salah satu unsur utama dalam tuduhan dugaan persekongkolan tender adalah adanya suatu kerjasama antara pelaku usaha yang satu dengan pelaku usaha yang lain;

8.4. Bahwa dalam Putusan Termohon Keberatan untuk Perkara No. 10/KPPU-L/2007 pada esensinya dinyatakan bahwa tanpa adanya bukti yang menunjukkan adanya interaksi yang bersifat kerjasama (Meeting of Mind) maka tidak terbukti telah terjadi persekongkolan;

Angka 2.2.2.10 Putusan Termohon Keberatan Perkara No. 10/KPPU-L/2007;

“Bahwa akan tetapi Majelis Komisi menilai tidak ada bukti kuat adanya interaksi yang bersifat kerja sama antara Panitia Tender dengan PT Adhi Karya (Persero) dengan tujuan untuk mengatur dan atau menentukan pemenang tender”;

Angka 2.2.2.11 Putusan KPPU Perkara No. 10/KPPU-L/2007;

“Bahwa oleh karena Majelis Komisi tidak menemukan bukti kuat adanya perbuatan PT Adhi Karya (Persero) dalam rangka mengatur dan atau menentukan pemenang tender maka Majelis Komisi menilai hanya ada upaya aktif dari Panitia Tender yang menginginkan PT Adhi Karya (Persero) menjadi pemenang tender dengan cara memfasilitasi untuk menjadi pemenang tender”;

Angka 2.2.2.12 Putusan KPPU Perkara No. 10/KPPU-L/2007;

“Bahwa dengan demikian, unsur ‘bersekongkol dengan pihak lain untuk mengatur dan atau menentukan pemenang tender’ tidak terpenuhi”;

8.5. Bahwa dalam perkara a quo, Termohon Keberatan sama sekali tidak memiliki bukti, baik langsung maupun tidak langsung, mengenai adanya interaksi yang bersifat kerjasama antara Pemohon Keberatan dengan Termohon Keberatan dalam rangka mengatur atau menentukan pemenang tender, seperti bukti komunikasi atau pertemuan. Termohon Keberatan juga tidak pernah menyatakan, baik secara tegas maupun secara diam-diam dalam Putusan Termohon Keberatan, adanya interaksi yang bersifat kerjasama antara Pemohon Keberatan dengan Turut Termohon Keberatan dalam rangka mengatur atau menentukan pemenang tender. Semua alasan yang disampaikan oleh Termohon Keberatan dalam putusannya sebagai bentuk kerjasama adalah perbuatan yang dilakukan secara sepihak (unilateral conduct) oleh Pemohon Keberatan. Oleh karenanya, kesimpulan tentang adanya persekongkolan antara Pemohon Keberatan dengan Turut Termohon Keberatan merupakan suatu tuduhan yang tidak berdasar karena Termohon Keberatan tidak pernah membuktikan adanya kerjasama antara Pemohon Keberatan dengan Turut Termohon Keberatan, melainkan hanya mendasarkan tuduhan tersebut pada asumsi-asumsi yang berasal dari dugaan kekurangsempurnaan pelaksanaan tender. Kalaupun ada kekurangsempurnaan dalam pelaksanaan Pengadaan, hal tersebut tidak dapat dijadikan bukti adanya kerjasama untuk mengatur pemenang Pengadaan tanpa adanya bukti komunikasi dan/atau intensi;

8.6. Bahwa hal tersebut sejalan dengan Putusan Termohon Keberatan dalam Perkara Nomor: 22/KPPU-L/2010 dimana dalam Putusan KPPU tersebut Majelis Komisi dengan sangat objektif menyatakan bahwa kesalahan panitia tender tidak dapat dengan serta merta diartikan sebagai upaya pengaturan atau memfasilitasi peserta tender tertentu;

Angka 1.7.8 halaman 23 Putusan KPPU Perkara No. 22/KPPU-L/2010:

“1.7.8. bahwa dengan demikian Majelis Komisi sependapat dengan LHPL dan menyimpulkan Terlapor IV (Panitia Tender) telah melakukan kesalahan dalam pengetikan namun tidak ditemukan upaya pengaturan atau fasilitasi yang dilakukan oleh Terlapor IV hingga Terlapor I menjadi pemenang tender”;

8.7. Bahwa berdasarkan Putusan Termohon Keberatan di atas, dapat diambil kesimpulan bahwa fakta adanya kekurangsempurnaan saja tidak cukup untuk membuktikan adanya persekongkolan melainkan harus dikuatkan dengan bukti-bukti yang dapat dengan jelas menunjukan adanya tindakan panitia tender yang secara jelas membuktikan adanya upaya pengaturan maupun fasilitasi terhadap salah satu peserta tender;

8.8. Bahwa Termohon Keberatan telah dengan serta merta menyatakan bahwa Putusan Termohon Keberatan No. 10/KPPU-L/2007 dan No. 22/KPPU-L/2010 memiliki perilaku persekongkolan yang berbeda dengan perkara a quo tanpa menjelaskan yang mana perbedaannya (Butir 4.1.4.24 halaman 79 Putusan Termohon Keberatan). Ini menunjukkan bahwa Termohon Keberatan telah bertindak sewenang-wenang dan tidak menggunakan pertimbangan yang cukup dalam menyimpulkan adanya persekongkolan dalam tender a quo;

8.9. Bahwa karena tidak terbukti telah terjadi persekongkolan karena tidak ada bukti mengenai adanya kerjasama, maka sudah selayaknya putusan Termohon Keberatan dinyatakan batal demi hukum atau setidak-tidaknya patut dibatalkan;

C. Keberatan atas Dugaan Pelanggaran Pasal 22 UU No. 5/1999:

Bahwa uraian dan penjelasan serta bantahan yang Pemohon Keberatan sampaikan dalam bagian A tentang Keberatan dari aspek Formil dan bagian B tentang Keberatan dari Segi Materi dan Pokok Permasalahan merupakan bagian yang tak terpisahkan dan karenanya mutatis mutandis berlaku pula untuk uraian dan penjelasan serta bantahan yang Pemohon Keberatan sampaikan dalam bagian ini;

UNSUR-UNSUR PASAL 22 UNDANG-UNDANG NO. 5/1999

TIDAK TERPENUHI

1. Pemohon Keberatan menolak dan membantah kesimpulan, penilaian, dan pertimbangan Termohon Keberatan dalam angka 5.1 sampai dengan 5.7.3 pada halaman 80 sampai dengan 83 dari Putusan Termohon Keberatan yang pada pokoknya menyatakan bahwa unsur-unsur yang terkandung dalam Pasal 22 UU No. 5/1999 telah terpenuhi;

2. Pemohon Keberatan menolak kesimpulan dan penilaian Termohon Keberatan tersebut di atas karena sejatinya Termohon Keberatan tidak dapat membuktikan pemenuhan unsur-unsur Pasal 22 UU No. 5/1999 dengan pertimbangan sebagaimana dijelaskan di bawah ini;

3. Pasal 22 UU No. 5/1999 berbunyi sebagai berikut:

“Pelaku usaha dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk mengatur dan atau menentukan pemenang tender sehingga dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat”;

4. Berdasarkan rumusan Pasal 22 UU No. 5/1999 di atas, maka unsur-unsur pasal yang harus dipenuhi adalah sebagai berikut:

1. Pelaku usaha;

2. Bersekongkol;

3. Pihak lain;

4. Mengatur dan atau menentukan pemenang tender; dan

5. Mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat;

5. Bahwa seluruh unsur tersebut di atas harus terpenuhi dan dapat dibuktikan dengan sekurang-kurangnya 2 (dua) alat bukti yang sah sebagaimana diatur dalam Pasal 42 UU No. 5/1999, jo Pasal 58 ayat (1) dan Pasal 72 ayat (1) Perkom No.1/2010;

6. Bahwa terkait dengan unsur-unsur yang tercantum di dalam Pasal 22 UU No. 5/1999 tersebut di atas, Termohon Keberatan telah salah dalam penerapan hukum pembuktian dan kurang dalam mempertimbangkan alat-alat bukti yang ada, khususnya yang terkait dengan unsur “bersekongkol”, unsur “mengatur dan atau menentukan pemenang tender”, dan unsur “mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat”, sehingga penilaian Termohon Keberatan mengenai adanya pelanggaran terhadap Pasal 22 UU No. 5/1999 yang dilakukan oleh Pemohon Keberatan adalah salah dan kurang pertimbangan hukum dan karenanya patut dinyatakan batal demi hukum atau setidak-tidaknya patut dibatalkan;

7. Bahwa penilaian dan kesimpulan Termohon Keberatan terkait unsur “bersekongkol” adalah keliru dan tidak didasarkan pada alat bukti yang sah, dengan alasan dan pertimbangan sebagai berikut:

a. Bahwa Pasal 1 angka 8 UU No. 5/1999 menentukan:

“Persekongkolan atau konspirasi usaha adalah bentuk kerjasama yang dilakukan oleh pelaku usaha dengan pelaku usaha lain dengan maksud untuk menguasai pasar bersangkutan bagi kepentingan pelaku usaha yang bersekongkol;

b. Bahwa berdasarkan uraian Pasal 1 angka 8 UU No. 5/1999, maka pemenuhan unsur ”bersekongkol” atau “persekongkolan” mensyaratkan adanya kerja sama antara dua atau lebih pelaku usaha;

c. Bahwa keharusan pembuktian adanya kerjasama untuk membuktikan adanya persekongkolan selain karena dipersyaratkan dalam UU No. 5/1999, tetapi juga sejalan dengan konsepsi dan kaedah-kaedah (best practices) tentang persekongkolan tender sebagaimana diuraikan di atas, dimana harus dibuktikan adanya tindakan koordinasi (tocoordinate), persetujuan (toagree), berkolaborasi (to collaborate), dan lain sebagainya. Selain itu, persyaratan adanya kerja sama juga diperkuat dalam Putusan KPPU No. 10/KPPU-L/2010 yang pada pokoknya mengakui dan/atau tidak menolak pertimbangan pemenuhan unsur persekongkolan yang dikaitkan dengan adanya kerjasama;

d. Bahwa mengacu pada uraian Pemohon Keberatan pada bagian Keberatan dari Segi Materi-Pokok Permasalahan dan uraian dalam Putusan Termohon Keberatan, khususnya bagian 4 tentang Persekongkolan Vertikal pada halaman 75 s.d 79 Putusan Termohon Keberatan dan bagian 5 tentang Pemenuhan Unsur Pasal 22 UU No. 5/1999 pada halaman 80 s.d 83 Putusan Termohon Keberatan, Termohon Keberatan pada hakekatnya telah gagal dalam membuktikan dengan sekurang-kurangnya 2 (dua) alat bukti yang sah sebagaimana diatur dalam Pasal 42 UU No. 5/1999 jo. Pasal 58 ayat (1) dan Pasal 72 ayat (1) Perkom No.1/2010 bahwa telah terjadi kerjasama di antara Pemohon Keberatan dan Turut Termohon Keberatan;

e. Bahwa terhadap putusan Termohon Keberatan yang tidak didasarkan pada bukti-bukti yang cukup, Mahkamah Agung melalui yurisprudensi Putusan Mahkamah Agung No. 04K/KPPU/2007 dan No. 280K/Pdt.Sus/2009 yang menyatakan pada pokoknya bahwa putusan-putusan Termohon Keberatan tersebut patut dibatalkan;

f. Bahwa berdasarkan uraian Pemohon Keberatan di atas, maka telah jelas bahwa unsur “bersekongkol” adalah tidak terbukti dalam perkara ini, sehingga sepantasnya menurut hukum putusan Termohon Keberatan haruslah dinyatakan batal demi hukum atau setidak-tidaknya patut dibatalkan;

8. Bahwa penilaian dan kesimpulan Termohon Keberatan terkait unsur “mengatur dan atau menentukan pemenang tender” adalah keliru dan tidak didasarkan pada alat bukti yang sah, dengan alasan dan pertimbangan sebagai berikut:

a. Bahwa pada angka 5.6.2 halaman 82 Putusan Termohon Keberatan, Termohon Keberatan menyimpulkan telah terjadi penentuan pemenang lelang dengan alasan Pemohon Keberatan memberikan kesempatan eksklusif dalam menentukan pemenang lelang a quo sebagaimana diuraikan dalam bagian Analisis Persekongkolan pada angka 1.1.1 s.d 1.1.22 Putusan Termohon Keberatan;

Angka 5.6.2 halaman 82 Putusan Termohon Keberatan:

“Bahwa penentuan pemenang tender dilakukan dengan cara pemberian kesempatan eksklusif oleh penyelenggara tender sebagaimana diuraikan dalam Analisis Persekongkolan Vertikal butir 1.1.1 s.d 1.1.22 di atas”;

b. Bahwa mengacu pada penjabaran Pemohon Keberatan dalam bagian Keberatan dari Segi Materi – Pokok Permasalahan, dapat ditegaskan kembali bahwa dalam perkara a quo tidak ada satu pun bukti yang menunjukan adanya tindakan pengaturan atau penentuan pemenang lelang yang dilakukan oleh Pemohon Keberatan;

c. Bahwa Pemohon Keberatan dalam lelang a quo, selalu menjaga prinsip imparsialitas, non diskriminatif, dan transparansi serta telah memperhatikan, mematuhi, dan melaksanakan prinsip persaingan usaha yang sehat, termasuk tapi tidak terbatas pada menegakkan prinsip non diskriminatif, perlakuan yang sama, objektif, transparan, dan dapat dipertanggungjawabkan tanpa adanya pemberian kesempatan eksklusif bagi peserta tertentu, termasuk Turut Termohon Keberatan;

d. Bahwa pertimbangan Termohon Keberatan dalam angka 1.1.16 halaman 69 Putusan Termohon Keberatan sebagai bagian dari pertimbangan Termohon Keberatan dalam menguraikan unsur “mengatur dan atau menentukan pemenang tender” yang mempermasalahkan ketentuan pemberian jaminan sanggah senilai Rp 2.000.000.000,00 (dua miliar Rupiah), hingga akhirnya menyimpulkan ketentuan tersebut sebagai suatu tindakan yang memberatkan peserta lelang untuk melakukan sanggahan merupakan bukti nyata bahwa Termohon Keberatan tidak mencermati ketentuan Pasal 10 ayat (6) Permeneg BUMN No. 05/2008;

e. Bahwa berdasarkan uraian Pemohon Keberatan di atas, maka telah jelas bahwa unsur “mengatur dan atau menentukan pemenang tender” adalah tidak terbukti dalam perkara ini dan pertimbangan Termohon Keberatan dalam menguraikan unsur tersebut adalah keliru dan bahkan bertentangan dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku, sehingga sepantasnya menurut hukum Putusan Termohon Keberatan haruslah dinyatakan batal demi hukum atau setidak-tidaknya patut dibatalkan;

9. Bahwa penilaian dan kesimpulan Termohon Keberatan terkait unsur “mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat” adalah keliru dan tidak didasarkan pada alat bukti yang sah, dengan alasan dan pertimbangan sebagai berikut:

a. Bahwa Pasal 1 angka 6 UU No. 5/1999 menentukan:

“Persaingan usaha tidak sehat adalah persaingan antar pelaku usaha dalam menjalankan kegiatan produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa yang dilakukan dengan cara tidak jujur atau melawan hukum atau menghambat persaingan usaha”;

b. Bahwa sebagaimana uraian Pemohon Keberatan dalam bagian B tentang Keberatan dari Segi Materi dan Pokok Permasalahan, maka telah terbukti Pemohon Keberatan dalam lelang a quo telah bertindak konsisten dalam mengikuti dan menerapkan ketentuan-ketentuan dalam Bid Enquiry Document sehingga tidak memenuhi unsur “persaingan usaha tidak sehat” sebagaimana dimaksud Pasal 1 angka 6 UU No. 5/1999;

c. Bahwa berdasarkan uraian Pemohon Keberatan di atas, maka telah jelas bahwa unsur “mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat” adalah tidak terbukti dalam perkara ini, sehingga sepantasnya menurut hukum Putusan Termohon Keberatan haruslah dinyatakan batal demi hukum atau setidak-tidaknya patut dibatalkan;

10.Bahwa berdasarkan uraian di atas, maka Putusan Termohon Keberatan mengenai dugaan pelanggaran Pasal 22 UU No. 5/1999 yang dituduhkan kepada Pemohon Keberatan adalah keliru atau tidak akurat (obscuur libel), tidak sah dan tidak berdasarkan bukti dan pertimbangan yang cukup (onvoldoende gemotiveerd) dan karenanya Putusan Termohon Keberatan selayaknya dinyatakan batal demi hukum atau setidak-tidaknya patut dibatalkan;

D. Keberatan dari segi Amar Putusan dan Saksi

Bahwa dalil-dalil Pemohon Keberatan pada bagian Keberatan Dari Segi Amar Putusan dan Saksi merupakan satu kesatuan yang secara mutatis mutandis menjadi bagian yang tidak terpisahkan dari dalil-dalil Pemohon Keberatan sebagaimana telah Pemohon Keberatan uraikan di atas;

D.1. Termohon Keberatan Salah Menerapkan Hukum Dengan memutuskan Butir 1 Amar Putusan Termohon Keberatan

“Menyatakan bahwa Terlapor I, dan Terlapor II terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 22 Undang-undang Nomor 5 Tahun 1999”

1.1. Bahwa sebagaimana telah Pemohon Keberatan uraikan pada seluruh uraian Pemohon Keberatan di atas, Termohon Keberatan telah gagal dalam membuktikan pemenuhan unsur-unsur Pasal 22 UU No. 5/1999 dengan sekurang-kurangnya 2 (dua) alat bukti yang sah dan oleh karenanya butir 1 Amar Putusan Termohon Keberatan yang menyatakan Pemohon Keberatan terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 22 UU No. 5/1999 sepatutnya dinyatakan batal demi hukum atau setidaknya dibatalkan;

D.2. Termohon Keberatan Salah Menerapkan Hukum Dengan Memutuskan Butir 3 Amar Putusan Termohon Keberatan

“Menghukum Terlapor II, membayar denda sebesar
Rp6.000.000.000,- (enam milyar Rupiah) yang harus disetorkan ke Kas Negara sebagai setoran pendapatan denda pelanggaran di bidang persaingan usaha Satuan Kerja Komisi Pengawas Persaingan Usaha melalui bank Pemerintah dengan kode penerimaan 423755 (Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan Usaha)”;

2.1. Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999 Menentukan Bahwa Denda Dikenakan kepada Pelaku Usaha yang Memperoleh Keuntungan dari Tindakan Anti Persaingan;

2.1.1. Bahwa sebagaimana disebutkan dalam Butir B.2 halaman 37-41 tersebut di atas, Pemohon Keberatan tidak memiliki insentif ekonomi apapun untuk melakukan tindakan anti persaingan karena hanya akan merugikan dirinya sendiri. Maka jikapun terdapat tindakan anti persaingan dalam proses tender a quo, maka Pemohon Keberatan tidak layak dibebankan denda dikarenakan Pemohon Keberatan tidak memperoleh keuntungan baik langsung maupun tidak langsung. Bahkan, Pemohon Keberatan merupakan pihak yang dirugikan yang sepatutnya ditutupi (recovery) kerugiannya;

2.1.2. Bahwa dengan tidak terpenuhinya unsur-unsur Pasal 22 UU No. 5/1999 sebagaimana disebutkan dalam Butir C halaman 64-69 Keberatan a quo, maka tidak ada kewajiban hukum bagi Pemohon Keberatan untuk menjalankan ketentuan butir 3 amar Putusan Termohon Keberatan dan oleh karenanya butir 3 Amar Putusan Termohon Keberatan sepatutnya dinyatakan batal demi hukum atau setidak-tidaknya layak dibatalkan;

2.1.3. Bahwa Termohon Keberatan pada tanggal 7 Desember 2009 telah menetapkan dan memberlakukan Peraturan Komisi Pengawas Persaingan Usaha Nomor 4 Tahun 2009 tentang Pedoman Tindakan Administratif Sesuai Ketentuan Pasal 47 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 Tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat (selanjutnya disebut “Perkom No. 4/2009 menetapkan berlakunya Pedoman Tindakan Administratif Sesuai Ketentuan Pasal 47 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 Tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat (selanjutnya disebut “Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999”);

2.1.4. Bahwa Pasal 2 Perkom No. 4/2009 menentukan bahwa Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999 merupakan penjabaran penafsiran dan pelaksanaan Pasal 47 UU No. 5/1999 yang merupakan pedoman bagi (i) pelaku usaha dan pihak yang berkepentingan dalam memahami ketentuan Pasal 47 UU No. 5/1999 dan (ii) Termohon Keberatan dalam melaksanakan tugas dan wewenangnya;

Pasal 2 Perkom No. 4/2009:

(1) Pedoman merupakan penjabaran penafsiran dan pelaksanaan Pasal 47Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak sehat;

(2) Pedoman merupakan pedoman bagi:

a. Pelaku usaha dan pihak-pihak yang berke-pentingan dalam memahami ketentuan Pasal 47 Undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak sehat;

b. Komisi dalam melaksanakan tugas dan wewenangnya sebagaimana dimaksud dalam Pasal 35 dan Pasal 36 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 jo. Pasal 4 dan Pasal 5 Keputusan Presiden Nomor 75 Tahun 1999 Tentang Komisi Pengawas Persaingan Usaha;

2.1.5. Bahwa lebih lanjut Pasal 3 ayat (2) dari Perkom No. 4/2009 menentukan sebagai berikut:

Pedoman sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) merupakan standar minimal Komisi dalam melaksanakan tugasnya, yang menjadi satu kesatuan dan bagian yang tidak terpisahkan dari Peraturan ini, serta mengikat semua pihak;

6. Bahwa Pasal 47 UU No. 5/1999 telah menentukan bahwa Termohon Keberatan berwenang menja-tuhkan sanksi berupa tindakan administratif dimana salah satunya adalah pengenaan denda. Meskipun Pasal 47 UU No. 5/1999 tidak memberikan penjelasan mengenai definisi denda, akan tetapi jika merujuk pada halaman 2 alinea keempat Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999 maka dapat dengan jelas diketahui bahwa denda dikenakan kepada pelaku usaha yang memperoleh keuntungan dari tindakan anti persaingan;

Halaman 2 alinea keempat Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999:

“Denda merupakan usaha untuk mengambil keuntungan yang didapatkan oleh pelaku usaha yang dihasilkan dari tindakan antipersaingan”;

2.1.7. Bahwa Lelang Contract Package merupakan lelang dimana pengguna dan sumber dananya berasal dari Pemohon Keberatan. Berdasarkan fakta tersebut maka sangat tidak berdasar jika denda dikenakan kepada Pemohon Keberatan karena tidak mungkin Pemohon Keberatan memperoleh keuntungan dari tindakan persekongkolan dalam lelang a quo yang justru akan merugikan Pemohon Keberatan. Selain itu, Termohon Keberatan juga tidak mampu membuktikan bahwa Pemohon Keberatan telah memperoleh keuntungan dari suatu tindakan antipersaingan;

2.1.8. Bahwa berdasarkan uraian di atas, maka butir 3 amar Putusan Termohon Keberatan yang esensinya merupakan usaha yang menjadi kewenangan Termohon Keberatan untuk mengambil keuntungan yang diperoleh Pemohon Keberatan dari tindakan persekongkolan, quad non terdapat persekongkolan dalam lelang a quo, adalah salah dan bertentangan dengan ketentuan yang berlaku dan karenanya batal demi hukum atau setidaknya dibatalkan karena Pemohon Keberatan tidak mungkin memperoleh keuntungan dari persekongkolan (Termohon Keberatan juga tidak dapat membuktikan Pemohon Keberatan memperoleh keuntungan) dimana persekongkolan justru akan merugikan diri Pemohon Keberatan sendiri;

2.2. Penentuan Besaran Denda Didasarkan pada Pertimbangan yang Sewenang-wenang, Tidak Jelas atau kabur (obscuur libel) dan Bertentangan dengan Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999;

2.2.1. Bahwa halaman 8 Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999 mewajibkan Termohon Keberatan melakukan 2 (dua) langkah dalam menentukan besaran denda, yaitu menentukan terlebih dahulu besaran nilai dasar kemudian dilakukan penyesuaian dengan menambahkan atau mengurangi besaran nilai dasar tersebut;

Halaman 8 Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999:

“KPPU dalam menentukan besaran denda akan menempuh dua langkah, yaitu pertama, KPPU akan menentukan besaran nilai dasar. Selanjutnya KPPU melakukan penyesuaian dengan menambahkan atau mengurangi besaran nilai dasar tersebut”;

2.2.2. Bahwa lebih lanjut pada halaman 9 Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999 dijelaskan penentuan besaran nilai dasar denda dikaitkan dengan dengan proporsi dari nilai penjualan, tingkat pelanggaran dan dikalikan dengan jumlah tahun pelanggaran;

Halaman 9 Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999:

“Nilai dasar denda akan terkait dengan proporsi dari nilai penjualan, tergantung dari nilai tingkat pelanggaran, dikalikan dengan tahun pelanggaran”;

2.2.3. Bahwa dalam menentukan proporsi nilai penjualan, halaman 9 Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999 mewajibkan Termohon Keberatan mempertimbangkan berbagai macam faktor yaitu:

1. Skala perusahaan;

2. Jenis pelanggaran;

3. Gabungan pangsa pasar dari para terlapor;

4. Cakupan wilayah geografis pelanggaran; dan

5. Telah atau belum dilaksanakannya pelanggaran tersebut;

2.2.4. Bahwa kewajiban untuk mempertimbangkan berbagai macam faktor sebagaimana disebutkan di atas diakui sendiri oleh Termohon Keberatan sebagaimana tercantum secara tegas pada angka 8.7 halaman 84 Putusan Termohon Keberatan yang menyatakan bahwa “dalam menentukan proporsi harga penawaran tender yang diperhitungkan menjadi besaran nilai dasar, Majelis Komisi mempertimbangkan berbagai faktor, yaitu skala perusahaan, aset dan omset perusahaan, jenis pelanggaran, cakupan wilayah geografis pelanggaran, dan telah atau belum dilaksanakannya pelanggaran tersebut, serta ROK (Risk, Overhead dan Keuntungan) yang diperoleh pemenang tender yang menjadi Terlapor dalam perkara a quo”;

2.2.5. Bahwa akan tetapi pada angka 8.8 halaman 84 Putusan Termohon Keberatan hanya menyatakan “berdasarkan pertimbangan telah atau belum dilaksanakannya pelanggaran tersebut, maka pelanggaran tersebut telah terjadi atau telah terlaksana” tanpa sedikitpun memberikan penjelasan lebih lanjut mengenai (i) skala perusahaan Pemohon Keberatan maupun Turut Termohon Keberatan selaku para terlapor dalam perkara a quo, (ii) jenis pelanggaran, (iii) gabungan pangsa pasar dari Pemohon Keberatan maupun Turut Termohon Keberatan, dan (iv) cakupan wilayah geografis pelanggaran meskipun faktor-faktor tersebut merupakan sesuatu yang wajib dipertimbangkan dalam menentukan proporsi nilai penjualan yang terkait dengan nilai dasar denda sebagai langkah pertama dalam menentukan besaran denda, quad non terdapat persekongkolan dalam lelang a quo;

2.2.6. Bahwa tindakan Termohon Keberatan yang hanya mempertimbangkan “telah atau belum dilaksanakannya pelanggaran” tanpa mempertimbangkan faktor-faktor lain yang diwajibkan oleh Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999 merupakan bukti nyata Termohon Keberatan telah bertindak sewenang-wenang tanpa pertimbangan yang jelas dalam menentukan besaran denda dan bertentangan dengan peraturan yang dibuat sendiri oleh Termohon Keberatan dan oleh karenanya butir 3 amar Putusan Termohon Keberatan patut dinyatakan batal demi hukum atau setidaknya dibatalkan;

5. Mengenai Permohonan Pemohon Keberatan (Petitum)

   1. Dalam Putusan Sela:

-- Bahwa mengacu uraian Pemohon Keberatan pada bagian A.4 tersebut di atas yang pada intinya Termohon Keberatan telah melanggar due process of law karena tidak memberikan kesempatan kepada Pemohon Keberatan untuk melakukan pemeriksaan berkas (enzage) padahal hal tersebut merupakan hak asasi bagi Pemohon Keberatan dalam menyusun permohonan keberatan sebagai pembelaan;

-- Bahwa, mengacu pula pada uraian Pemohon Keberatan pada bagian B.6 di atas yang menunjukkan bahwa Termohon Keberatan telah lalai dalam melakukan pemeriksaan pihak-pihak terkait pelaksanaan tender a quo, khususnya pihak Procurement Management Consultant – Japan Oil Engineering Co. Ltd.;

Bahwa, berdasarkan alasan-alasan tersebut di atas, Pemohon Keberatan mohon kepada Pengadilan Negeri Jakarta Barat agar memberikan putusan sebagai berikut:

A. Dalam Putusan Sela:

1. Mengabulkan permohonan Pemohon Keberatan;

2. Memerintahkan Termohon Keberatan untuk memberikan kesempatan bagi Pemohon Keberatan guna melakukan pemeriksaan berkas (enzage) atas perkara dalam jangka waktu 7 (tujuh) hari kerja terhitung sejak putusan sela ini dibacakan dan diucapkan;

3. Memberikan kesempatan bagi Pemohon Keberatan untuk mengajukan atau menyampaikan tambahan Memori Keberatan selambat-lambatnya dalam jangka waktu 7 (tujuh) hari kerja setelah berakhirnya masa jangka waktu pemeriksaan berkas (enzage) sebagaimana ditentukan dalam bunyi amar angka 2 tersebut di atas;

4. Memerintahkan Termohon Keberatan untuk melaksanakan Pemeriksaan Tambahan terhadap Procurement Management Consultant – Japan Oil Engineering Co. Ltd. dalam waktu selambat-lambatnya 30 (tiga puluh) hari kerja setelah putusan sela dibacakan dengan agenda terbatas kepada:

a. Menerima afidavit dari Procurement Management Consultant – Japan Oil Engineering Co. Ltd. terkait dengan aspek good corporate governance dalam pelaksanaan tender a quo; dan

b. Menerima berkas surat-surat yang diterbitkan Procurement Management Consultant – Japan Oil Engineering Co. Ltd. terkait evaluasi KSO Nindya-Multi-Enerkon;

5. Memerintahkan Termohon Keberatan untuk menyerahkan kepada Majelis Hakim Pengadilan Negeri Jakarta Barat dalam perkara a quo menerima kesaksian tertulis (affidavit) dari Procurement Management Consultant – Japan Oil Engineering Co. Ltd. dan berkas surat-surat yang diterbitkan Procurement Management Consultant – Japan Oil Engineering Co. Ltd. terkait evaluasi KSO Nindya-Multi-Enerkon selambat-lambatnya 7 (tujuh) hari kerja setelah Pemeriksaan Tambahan dilakukan Termohon Keberatan;

6. Menunda pemeriksaan dalam perkara ini sampai dengan batas waktu yang belum dapat ditentukan;

B. Dalam Putusan Akhir:

1. Menerima dan mengabulkan Keberatan dari Pemohon Keberatan untuk seluruhnya;

2. Menyatakan Pemohon Keberatan adalah Pemohon Keberatan yang baik dan benar;

3. Menyatakan Putusan Termohon Keberatan (Putusan Perkara No. 38/KPPU-L/2010) tanggal 7 Maret 2011 batal demi hukum atau setidak-tidaknya dibatalkan dengan segala akibat hukumnya;

4. Menyatakan Pemohon Keberatan tidak terbukti melakukan persekongkolan tender sebagaimana dimaksud dalam Pasal 22 UU No.5/1999 dengan segala akibat hukumnya;

5. Menyatakan Pemohon Keberatan tidak melanggar Pasal 22 UU No.5/1999 dengan segala akibat hukumnya;

6. Menyatakan butir 1 dan butir 3 amar Putusan Termohon Keberatan yang berkaitan dengan Pemohon Keberatan batal demi hukum atau setidak-tidaknya dibatalkan dengan segala akibat hukumnya;

7. Memerintahkan Turut Termohon Keberatan untuk mematuhi putusan ini;

8. Menghukum Termohon Keberatan untuk membayar seluruh biaya perkara;

Atau:

-- Apabila Majelis Hakim yang memeriksa, mengadili, dan memutus Keberatan pada perkara a quo berpendapat lain, mohon kiranya diberikan putusan yang seadil-adilnya (ex aequo et bono);

Bahwa keberatan dari Pemohon Keberatan II adalah sebagai berikut:

1. Bahwa yang menjadi objek pemeriksaan dalam Perkara Persaingan Usaha Nomor 38/KPPU-L/2010 adalah Lelang Contract Package No. 3A Bojonegara-Cikande Distribution Pipeline (Lelang No.024200.Peng/24/ PPBJ-SSWJ/2009) dengan lingkup pekerjaan enginering, design, pengadaan, pemasangan dan commissioning pipeline dan fiber optic cable dari Bojonegara Station ke Cikande Offtake Station sepanjang 35 km termasuk pekerjaan sipil, mekanikal dan elektrikal terkait (selanjutnya disebut “Tender Distribution Pipeline”), dengan HPS sebesar Rp.130.522.959.539 (seratus tiga puluh milyar lima ratus dua puluh dua juta sembilan ratus lima puluh sembilan ribu lima ratus tiga puluh sembilan Rupiah), dengan rincian sebagai berikut: (vide butir 26.1.1 hlm. 6 Putusan Termohon Keberatan):

Pengguna Anggaran	PT Perusahan Gas Negara (Persero) Tbk.
Sumber Dana	PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk.
Jumlah Paket Pekerjaan	1 (satu) paket;
Metode Pemilihan Penyedia Barang/Jasa	Pelelangan Umum;
Proses Penilaian Kompetensi	Pasca Kualifikasi;
Metode Penyampaian Dokumen Penawaran	2 (dua) Sampul;
Metode Evaluasi Penawaran	Sistem Gugur dan Sistem Nilai Ambang Batas
Pedoman Pengadaan	Pedoman Pengadaan Barang/Jasa P-001/0.57 PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk.

2. Bahwa secara kronologis, urutan pelaksanaan TenderDistribution Pipeline yang diadakan oleh PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan adalah sebagai berikut:

31 Juli 2009	Pengumuman Lelang/Undangan Pengadaan di Surat Kabar Media Indonesia, The Jakarta Post dan website PGN
3 Agustus s/d. 10 September 2009	Pendaftaran dan Penjualan Dokumen Pengadaan yang diikuti 10 (sepuluh) perusahaan yaitu : (i) Pemohon Keberatan, (ii) PT Remaja Bangun Kencana Kontraktor, (iii) PT Karinda Daya Perkasa, (iv) PT Citra Panji Manunggal, (v) PT Hutama Karya (Persero), (vi) PT Krakatau Engineering, (vii) PT Nindya Karya (Persero), (viii) Manunggal Engineering Konsorsium (ix) PT Forma Ocean Indonesia, (x) PT Adhi Karya (Persero) Tbk.
11 Agustus 2009	Rapat Penjelasan Dokumen Pengadaan
12 Agustus 2009	Peninjauan Lapangan
21 Agustus 2009	Penyampaian Jawaban Pertanyaan dan Amandemen I yang disampaikan melalui surat agar para peserta mengambil amandemen tersebut
11 September 2009	Pemasukan Dokumen Penawaran diikuti oleh 8 (delapan) peserta yaitu: (i) PT Krakatau Engineering, (ii) PT Adhi Karya (Persero) Tbk., (iii) Konsorsium PT Forma Ocean Indonesia- PT Catur Yasa JO, (iv) PT Yasa Industri Nusantara- PT Karinda Daya Perkasa, (v) PT Citra Panji Manunggal, (vi) Pemohon Keberatan, (vii) KSO Nindya-Multi-Enerkon, (viii) Hutama-Darma-Illamaru JO. Dari hasil evaluasi terhadap Jaminan Penawaran seluruh perserta tidak sesuai dengan ketentuan dalam Dokumen Lelang;
17 September 2009	Persetujuan Lelang Ulang Pengumuman Lelang Ulang gagal, dan dilakukan undangan pengadaan/lelang ulang kepada 8 (delapan) peserta pengadaan yang memasukkan dokumen penawaran pada lelang pertama;
29 September 2009	Rapat Penjelasan Dokumen Pengadaan dan Penyampaian Amandemen II, diikuti oleh 8 (delapan) peserta yaitu: (i) PT Krakatau Engineering, (ii) PT Adhi Karya (Persero) Tbk., (iii) Konsorsium PT Forma Ocean Indonesia- PT Catur Yasa JO, (iv) PT Yasa Industri Nusantara- PT Karinda Daya Perkasa, (v) PT Citra Panji Manunggal, (vi) Pemohon Keberatan, (vii) KSO Nindya-Multi-Enerkon, (viii) Hutama-Darma-Illamaru JO;
7 Oktober 2009	Pemasukan Dokumen Penawaran Lelang Ulang, 8 (delapan) peserta memasukkan dokumen penawaran;
26 November 2009	Persetujuan Direksi PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk, atas Hasil Evaluasi Sampul I;
3 Desember 2009	Permintaan HPS;
8 Januari 2010	Penyampaian HPS;
11 Januari 2010	Pengumuman Hasil Evaluasi Sampul I, dimana hanya Pemohon Keberatan yang lulus evaluasi;
12 Januari 2010	Pembukaan Dokumen Penawaran Harga Sampul II, Pemohon Keberatan memasukkan penawaran sebesar Rp125.519.306.000,00 (seratus dua puluh lima milyar lima ratus sembilan belas juta tiga ratus enam ribu Rupiah);
3 Februari 2010	Evaluasi dokumen penawaran harga. Pemohon Keberatan dinyatakan memenuhi syarat dalam batas 80% - 100% dari HPS; Klarifikasi kepada Pemohon Keberatan, ada koreksi aritmatik sehingga Harga Penawaran menjadi sebesar Rp125.519.302.305,26 (seratus dua puluh lima milyar lima ratus sembilan belas juta tiga ratus dua ribu lima Rupiah koma dua puluh enam) termasuk PPN 10%; Permintaan perpanjangan jaminan penawaran kepada setiap peserta pengadaan baik yang telah digugurkan;
19 Februari 2010	Penetapan Pemenang Lelang;
25 Februari 2010	Pengumuman Pemenang Pengadaan Lelang Ulang dimana Pemohon Keberatan dinyatakan sebagai pemenang;
1-3 Maret 2010	Masa Sanggah, tidak ada yang memasukkan sanggahan;
3 Maret 2010	Penyampaian Penjelasan kepada 7 (tujuh) Peserta mengenai alasan ketidak lulusan evaluasi pelelangan;
4 Maret 2010	Proses Kontrak; Permintaan Perpanjangan Masa Berlaku Penawaran dan Jaminan Penawaran kepada Pemohon Keberatan I;

3. Bahwa Tender Distribution Pipeline yang diadakan oleh PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, dilakukan dalam 2 (dua) Sampul. Untuk Evaluasi Sampul I dilakukan dalam 3 (tiga) tahap yaitu:

-- Tahap 1 : Evaluasi terhadap kelayakan dari Peserta Pengadaan untuk mengikuti pengadaan;

-- Tahap 2 : Evaluasi terhadap kelengkapan Dokumen Penawaran dan Teknis termasuk persyaratan kualifikasi dan penilaian substantial responsiveness;

Tahap 2A

Kelengkapan Dokumen Penawaran Administrasi dan Teknis

Tahap 2B;

Evaluasi secara mendetail dilakukan untuk mengetahui apakah Dokumen Penawaran dari masing-masing Peserta Pengadaan dapat dinyatakan responsive secara substansial atau tidak;

-- Tahap 3 : Risk Assestment terhadap ketidaksesuaian hasil evaluasi Tahap 2

4. Sebagaimana disampaikan dalam bagian kronologis Tender Distribution Pipeline di atas, dalam proses ini telah dilakukan lelang dimana dalam lelang tersebut terdapat 8 (delapan) peserta lelang yang menyampaikan dokumen penawaran, selanjutnya setelah dilakukan evaluasi Sampul I oleh pihak PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, hasil evaluasi Sampul I dari masing-masing peserta adalah sebagai berikut:

1. KSO Nindya-Multi-Enerkon

Tahap I	:	Lulus
Persyaratan Kualifikasi	:	Lulus
Tahap 2A	:	Lulus
Tahap 2B	:	Lulus Dokumen Responsive, namun ada beberapa hal yang masih diklarifikasikan untuk dievaluasi tahap 3 yaitu terkait: Outline Spesification untuk linepipe,steel pipe casing dan concrete couting; Kedalaman pipa pada railway crossing; Peralatan holiday detector; Pekerjaan caliper pigging; Jadwal penyelesaian pekerjaan terhadap jumlah peralatan dan manpower schedule.
Tahap 3	:	Untuk poin a – d secara umum memenuhi persyaratan dalam employers requirements untuk poin e berdasarkan analisa terhadap time schedule, manpower schedule dan equipment schedule terlihat bahwa Peserta Pengadaan dengan sumber daya yang ada akan menyelesaikan pekerjaan melebihi waktu yang disyaratkan (yaitu key date A = 350 hari) Contoh pekerjaan pengelasan dalam penawaran adalah 76 hari namun berdasarkan analisa PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan akan menjadi 186 hari, sehingga berakibat target waktu akan terlewati (tidak sesuai dengan Pasal 10.3.4 dan Pasal 10.3.6 IPP)
Kesimpulan	:	Tidak Lulus Tahap 3 Sampul I

2. Hutama-Darma-Ilamaru JO

Tahap I	:	Lulus
Persyaratan Kualifikasi	:	Lulus
Tahap 2A	:	Lulus
Tahap 2B	:	Tidak menyampaikan 7 dari 13 Definition Drawing yang harus disampaikan (tidak sesuai dengan ketentuan sub-pasal 1.1.1 section IV Annex D (Design Proposal) dimana dipersyaratkan bahwa setiap Peserta Pengadaan harus menyampaikan dokumen Definition Drawings secara lengkap.
Tahap 3	:	-
Kesimpulan	:	Tidak Lulus Tahap 2B Sampul I

3. PT Yasa Industri Nusantara – PT Karinda Daya Perkasa JO

Tahap I	:	Lulus
Persyaratan Kualifikasi	:	PT Yasa Industri Nusantara sebagai Lead Partner tidak memiliki kemampuan dasar yang cukup (tidak sesuai sub-pasal C.b4. Dokumen Kualifikasi IPP Dokumen Pengadaan) Memiliki nilai untuk kualifikasi teknik dibawah ambang batas yaitu sebesar 47 yang seharusnya minimal sebesar 60 (sesuai pedoman pengadaan barang dan jasa PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan). Nilai tersebut disebabkan karena Peserta Pengadaan tidak menyampaikan informasi yang lengkap untuk subkontraktor/supplier yang akan diusulkan serta tidak menyampaikan informasi tentang key personel, hanya manpower loading
Tahap 2A	:	Menyampaikan Jaminan Penawaran/ Bidbond Security yang setelah dilakukan klarifikasi kepada Bank Penerbit dinyatakan tidak tercatat pada Bank Mandiri selaku yang menerbitkan (tidak sesuai dengan VI.5 IPP Dokumen Pengadaan;
Tahap 2B	:	-
Tahap 3	:	-
Kesimpulan	:	Tidak Lulus Persyaratan Kualifikasi dan Tahap 2A Sampul I

4. PT Citra Panji Manunggal

Tahap I	:	Lulus
Persyaratan Kualifikasi	:	Tidak Memiliki Sisa Kemampuan Keuangan (SKK) yang mencukupi untuk melaksanakan CP-3A (Tidak sesuai sub-pasal C.b.2. Dokumen Kualifikasi IPP Dokumen Pengadaan)
Tahap 2A	:	Tidak menyampaikan Jaminan Penawaran/ Bidbond Security sesuai yang terdapat dalam amandemen No. 1 Dokumen Penawaran (Tidak sesuai dengan sub-pasal VI.5. IPP Dokumen Pengadaan)
Tahap 2B	:	-
Tahap 3	:	-
Kesimpulan	:	Tidak Lulus Persyaratan Kualifikasi dan Tahap 2A Sampul I

5. PT Adhi Karya (Persero) Tbk

Tahap I	:	Lulus
Persyaratan Kualifikasi	:	Tidak Menyampaikan Laporan Keuangan yang telah diaudit oleh akuntan publik (tidak sesuai sub-pasal C.B.3 Dokumen Kualifikasi IPP Dokumen Pengadaan)
Tahap 2A	:	Tidak menyampaikan Annex C: Approach to Undertaking the Contract ( tidak sesuai dengan sub-pasal 3.2.2 dan 3.2.3 IPP Dokumen Pengadaan) Jadwal pelaksanaan pekerjaan CP-3A yang disampaikan tidak memenuhi persyaratan Dokumen Pengadaan (Key Date A = Pipeline Mechanical Completion) harus dalam 350 hari), sedangkan yang disampaikan PT Adhi Karya (Persero) Tbk, untuk Key Date A adalah = 386 hari (Tidak sesuai dengan Appendix to Tender IPP dan Pasal 8.2 SCC Dokumen Pengadaan)
Tahap 2B	:	-
Tahap 3	:	-
Kesimpulan	:	Tidak Lulus Persyaratan Kualifikasi dan Tahap 2A Sampul I

6. PT Krakatau Engineering

Tahap I	:	Lulus
Persyaratan Kualifikasi	:	Tidak Memiliki Sisa Kemampuan Keuangan (SKK) yang mencukupi untuk melaksanakan CP-3A (Tidak sesuai sub-pasal C.b.2. Dokumen Kualifikasi IPP Dokumen Pengadaan);
Tahap 2A	:	Tidak menyampaikan Annex F Surat Pernyataan Kepatuhan/Compliance Statement Latter (Tidak sesuai dengan sub-pasal 3.2.2 dan 3.2.3 IPP Dokumen Pengadaan). Jadwal pelaksanaan pekerjaan CP-3A yang disampaikan tidak memenuhi persyaratan dalam Dokumen Pengadaan (Key Date A = Pipeline Mechanical Completion harus dalam 350 hari) sedangkan yang disampaikan PT Krakatau Engineering adalah Key Date A adalah = 380 hari (Tidak Sesuai dengan Appendix to Tender IPP dan Pasal 8.2 SCC Dokumen Pengadaan);
Tahap 2B	:	-
Tahap 3	:	-
Kesimpulan	:	Tidak Lulus Persyaratan Kualifikasi dan Tahap 2A Sampul I

7. Konsorsium PT Forma Ocean Indonesia – PT Catur Yasa

Tahap I	:	Lulus
Persyaratan Kualifikasi	:	Tidak Memiliki Sisa Kemampuan Keuangan (SKK) yang mencukupi untuk melaksanakan CP-3A (Tidak sesuai sub-pasal C.b.2. Dokumen Kualifikasi IPP Dokumen Pengadaan) Memiliki nilai untuk kualifikasi teknik di bawah ambang batas yaitu sebesar 38 yang seharusnya minimal sebesar 60 (sesuai pedoman pengadaan barang dan jasa PGN). Nilai tersebut disebabkan karena Peserta Pengadaan tidak memiliki cukup pengalaman serta tidak menyampaikan informasi yang detai untuk subkontraktor/supplier yang akan diusulkan;
Tahap 2A	:	Tidak menyampaikan Annex E: Non Compliance Matrix (Tidak sesuai dengan sub-pasal 3.2.2 dan 3.2.3 IPP Dokumen Pengadaan). Jadwal pelaksanaan pekerjaan CP-3A yang disampaikan tidak memenuhi persyaratan dalam Dokumen Pengadaan (Key Date A = Pipeline Mechanical Completion harus dalam 350 hari) sedangkan yang disampaikan PT Krakatau Engineering adalah Key Date A adalah = 399 hari (Tidak Sesuai dengan Appendix to Tender IPP dan Pasal 8.2 SCC Dokumen Pengadaan);
Tahap 2B	:	-
Tahap 3	:	-
Kesimpulan	:	Tidak Lulus Persyaratan Kualifikasi dan Tahap 2A Sampul I

8. PT Kelsri (Pemohon Keberatan) ----------------------------------------------

Tahap I	:	Lulus ----------------------------------------------
Persyaratan Kualifikasi	:	Lulus ----------------------------------------------
Tahap 2A	:	Lulus ----------------------------------------------
Tahap 2B	:	Lulus Dokumen Responsive, namun ada beberapa hal yang masih diklarifikasikan untuk dievaluasi tahap 3 yaitu terkait dengan: Independent design verification engineer Valve Specification --------------------------- Pekerjaan caliper pigging -------------------
Tahap 3	:	Lulus ---------------------------------------------- Untuk poin a-c secara umum memenuhi peryaratan dalam employers requirements.
Kesimpulan	:	Lulus Sampul I dan diundang untuk pembukaan Sampul II (Dokumen Penawaran Harga) ----------------------------------------------

5. Setelah dinyatakan lulus evaluasi Sampul I, Pemohon Keberatan masuk ke dalam pembukaan Sampul II (Dokumen Penawaran Harga). Nilai Penawaran harga Pemohon Keberatan adalah sebesar Rp125.519.306.000,00 (seratus dua puluh lima milyar lima ratus sembilan belas juta tiga ratus enam ribu Rupiah) termasuk PPN 10%. Evaluasi dokumen penawaran harga. Pemohon Keberatan dinyatakan memenuhi syarat dalam batas 80% - 100% dari HPS. Kemudian dilakukan klarifikasi kepada Pemohon Keberatan, ada koreksi aritmatik sehingga Harga Penawaran menjadi sebesar Rp125.519.302.305,26 (seratus dua puluh lima milyar lima ratus sembilan belas juta tiga ratus dua ribu tiga ratus lima Rupiah koma dua puluh enam) termasuk PPN 10%;

6. Pemohon Keberatan kemudian dinyatakan sebagai pemenang Tender Distribution Pipeline dan diumumkan, atas hal tersebut tidak ada sanggahan. Selanjutnya dilakukan proses kontrak antara Pemohon Keberatan dengan PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan;

7. Antara Pemohon Keberatan dan PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, tidak pernah ada komunikasi atau interaksi dan kerjasama dalam rangka mengatur dan/atau memenangkan tender yang akhirnya menyebabkan Pemohon Keberatan ditetapkan sebagai pemenang Tender Distribution Pipeline. Tidak ada alat bukti apapun yang membuktikan atau menunjukkan adanya komunikasi atau interaksi yang bersifat kerja sama tersebut;

I. Pokok Keberatan Terhadap Putusan Termohon

1. Bahwa di dalam Putusan Termohon, pada pokoknya Pemohon Keberatan telah dinilai dan dipersalahkan melakukan pelanggaran terhadap ketentuan Pasal 22 UU No. 5/1999, yang mengatur sebagai berikut:

“Pelaku Usaha dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk mengatur dan/atau menentukan pemenang tender sehingga dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat”;

2. Bahwa ketentuan Pasal 22 UU No. 5/1999 tersebut di atas, terdiri dari unsur-unsur sebagai berikut:

(i) Unsur Pelaku Usaha;

Bahwa yang dimaksud dengan “Pelaku Usaha” berdasarkan Pasal 1 angka 5 UU No. 5/1999 adalah:

“Orang atau perorangan atau badan usaha, baik yang berbentuk badan hukum atau bukan badan hukum yang didirikan dan berkedudukan atau melakukan kegiatan dalam wilayah hukum negara Republik Indonesia, baik sendiri maupun bersama-sama melalui perjanjian, menyelenggarakan berbagai kegiatan usaha dalam bidang ekonomi”;

(ii) Unsur dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk mengatur dan/atau memenangkan tender;

Unsur kedua ini pada pokoknya menegaskan bahwa perbuatan yang dilarang dalam Pasal 22 UU No. 5/1999 adalah melakukan persekongkolan atau bersekongkol dalam rangka mengatur dan/atau memenangkan tender, dimana suatu pelaku usaha secara hukum dianggap memenuhi unsur ini jika dan hanya jika melakukan persekongkolan dengan pihak/pelaku usaha lain guna mengatur dan/atau memenangkan tender;

Bahwa yang dimaksud dengan “bersekongkol” tersebut telah diberikan batasan pengertian di dalam Pasal 1 angka 8 UU No. 5/1999 yang berbunyi sebagai berikut:

“Persekongkolan atau konspirasi usaha adalah bentuk kerjasama yang dilakukan oleh pelaku usaha dengan pelaku usaha lain dengan maksud untuk menguasai pasar bersangkutan bagi kepentingan pelaku usaha yang bersekongkol”;

Dari batasan pengertian yang diatur dalam Pasal 1 angka 8 UU No. 5/1999 tersebut, maka secara hukum untuk dapat dikatakan adanya “bersekongkol” atau “persekongkolan” atau “konspirasi” usaha tersebut, harus ada suatu bentuk kerjasama dimana kerjasama tersebut dikehendaki atau sengaja diciptakan oleh pelaku usaha dengan pelaku usaha lainnya;

Selanjutnya, Prof. Dr. Franz Jürgen Säcker dari Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH, Eschborn, Federal Republic Germany di dalam buku Undang-Undang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, telah memberikan penjelasan bahwa pada pokoknya penerapan pasal 22 UU No.5/1999 tersebut harus ada dua kondisi yaitu (i) harus adanya pihak-pihak yang berpartisipasi dan (ii) harus menyepakati persekongkolan, adapun bunyinya dapat dikutip sebagai berikut:

II Jangkauan	II Field of application
Pasal 22 berasumsi bahwa persekongkolan terjadi di antara para pelaku usaha. Dengan demikian, penerapan ketentuan tersebut bergantung pada dua kondisi: Pihak-pihak tersebut harus berpartisipasi, dan harus menyepakati suatu persekong-kolan…	Article 22 assumes a conspiracy between business actors. Hence, the applicability of the provision depends on two elements: The parties must be participants, and must agree on conspiracy…

(videKnud Hansen, Peter W. Heermann, Wolfgang Kartte, Hans-W.Micklitz, Wolfgang Pfletschinger, Franz Jürgen Säcker, Herbert Sauter; Undang-Undang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat; Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH, Eschborn, Federal Republic Germany bekerja sama dengan PT Katalis Mitra Plaosan; Cetakan Kedua; Jakarta.2002 hlm. 313 );

Bahwa pesekongkolan yang dimaksud dalam unsur Pasal 22 UU No. 5/1999 ini adalah persekongkolan untuk mengatur/memenangkan tender (tender kolusif), dan menurut Prof. Dr. Franz Jürgen Säcker dari Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH, Eschborn, Federal Republic Germany, tender kolusif terjadi bila para pesaing sepakat untuk mempengaruhi hasil tender demi kepentingan salah satu pihak dengan tidak mengajukan penawaran atau mengajukan penawaran pura-pura saja atau jika posisi yang mengumumkan tender dapat diklasifikasikan sebagai pelaku usaha yang bersepakat dengan penawar individu potensial untuk mempengaruhi hasil pengumuman tender untuk keuntungan penawar yang bersangkutan dengan tidak lagi memperhatikan penawaran yang diajukan oleh penawaran lainya. videKnud Hansen, Peter W. Heermann, Wolfgang Kartte, Hans-W.Micklitz, Wolfgang Pfletschinger, Franz Jürgen Säcker, Herbert Sauter; Undang-Undang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat; Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH, Eschborn, Federal Republic Germany bekerja sama dengan PT Katalis Mitra Plaosan; Cetakan Kedua; Jakarta.2002 hlm. 313-314);

Dengan demikian, pengertian persekongkolan tender merujuk pada konspirasi di antara para pesaing (para peserta tender itu sendiri)/persekongkolan horizontal, bukan antara panitia tender dengan peserta tender (persekongkolan vertikal). Selain itu, untuk menilai terjadi atau tidaknya suatu “persekongkolan” atau “konspirasi” usaha haruslah terdapat bukti dimana pelaku usaha yang satu dengan pelaku usaha lainnya telah sengaja menghendaki dan menciptakan kerjasama;

Bahwa untuk terjadinya kerjasama, secara logika hukum tentunya harus terdapat pihak yang menawarkan kerjasama (pihak yang berinisiatif) dan ada pihak lain yang menerima tawaran kerjasama tersebut, sehingga tercapainya suatu kesepakatan di antara dua belah pihak untuk melakukan kerjasama, dan untuk menyatakan adanya kerjasama sebagaimana dimaksud, maka haruslah terdapat bukti-bukti yang menunjukkan adanya komunikasi, partisipasi atau interaksi yang intinya berisi tawaran dan penerimaan atas tawaran kerjasama dimana berujung pada kesepakatan untuk melakukan bentuk kerjasama dalam rangka mengatur dan/atau memenangkan tender secara melawan hukum;

3. Unsur sehingga dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat

Bahwa yang dimaksud dengan “persaingan usaha tidak sehat”, berdasarkan ketentuan Pasal 1 angka 6 UU No. 5/1999 diberikan pengertian sebagai berikut:

“persaingan antar pelaku usaha dalam menjalankan kegiatan produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa yang dilakukan dengan cara tidak jujur atau melawan hukum atau menghambat persaingan usaha”;

Bahwa apabila dikaitkan dengan unsur kedua tersebut di atas, maka persaingan usaha tidak sehat ini di dalam Pasal 22 UU No. 5/1999 haruslah timbul dari adanya persekongkolan pelaku usaha dalam rangka mengatur dan/atau memenangkan tender;

3. Bahwa Termohon Keberatan di dalam Putusan Termohon aquo, telah keliru dalam memberikan pertimbangan dan menyatakan tentang terbuktinya unsur kedua Pasal 22 UU No. 5/1999 (Unsur dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk mengatur dan/atau memenangkan tender), hal tersebut dapat diuraikan sebagai berikut:

1. Bahwa pada bagian pertimbangan “Tentang Pemenuhan Unsur Pasal 22 UU No. 5/1999” dalam Putusan Termohon, dalam menyatakan terpenuhinya unsur kedua Pasal 22 UU No. 5/1999 yaitu pada sub-butir 5.4.4 hlm. 81, Termohon Keberatan merujuk pada uraian “Tentang Hukum” butir 4 Putusan Termohon, yang selengkapnya dapat dikutip sebagai berikut:

“5.4.4. Bahwa berdasarkan analisis tentang Persekongkolan Vertikal sebagaimana diuraikan dalam Tentang Hukum butir 4, persekongkolan yang dilakukan oleh Terlapor I dengan Terlapor II memenuhi unsur bersekongkol”;

Bahwa di dalam uraian “Tentang Hukum” butir 4, Putusan Termohon tersebut, pada sub-butir terakhir dari butir 4 yaitu sub-butir 4.1.4.25 hlm. 79, Termohon Keberatan menguraikan pertimbangan atau kesimpulan yang intinya menyatakan sependapat dengan LHPL dimana pada pokoknya menyatakan telah terjadi persekongkolan antara Pemohon Keberatan dengan PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon, dimana bunyinya dapat dikutip sebagai berikut:

“4.1.4.25 Bahwa dengan demikian Majelis Komisi sependapat dengan LHPL yang menyatakan telah terjadi persekongkolan antara Terlapor I dan Terlapor II dalam perkara a quo”;

2. Bahwa analisis mengenai adanya persekongkolan antara Pemohon Keberatan dan PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, tersebut termuat dalam bagian 4 (Analisis), hlm. 40 s/d. 44 LHPL yang kemudian dimuat kembali di dalam Putusan Termohon Keberatan sub-butir 26.1 hlm. 49-54 dan sub-butir 26.2 hlm. 54, yang pada pokoknya menyatakan bahwa Pemohon Keberatan telah terbukti melakukan persekongkolan dengan PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, dalam Tender Distribution Pipeline (Lelang No. 024200.Peng/24/ PPBJ-SSWJ/2009) dengan adanya hal-hal sebagai berikut:

1. PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, sengaja meloloskan Pemohon Keberatan pada evaluasi tahap 2A (Kelengkapan Dokumen Administrasi dan Teknis) meskipun Pemohon Keberatan tidak melengkapi persyaratan Dokumen Kualifikasi sehingga bertentangan dengan Instruction to Bidders (“ITB”);

2. PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, melakukan diskriminasi dalam mengevaluasi peserta karena menggugurkan PT Adhi Karya karena Laporan Keuangan yang disampaikan hanya terdiri dari 3 (tiga) hal, namun Pemohon Keberatan tetap dinyatakan lulus padahal Laporan Keuangannya juga hanya terdiri dari 3 (tiga) hal;

3. PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, memfasilitasi Pemohon Keberatan melakukan Post Bidding dengan cara memberikan kesempatan pada Pemohon Keberatan dan KSO Nindya-Multi-Enerkon melengkapi dokumen kualifikasi;

4. PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, sengaja mengugurkan KSO Nindya-Multi-Enerkon dalam Evaluasi Tahap 3 tanpa alasan yang jelas dimana KSO Nindya-Multi-Enerkon tidak lulus karena berdasarkan analisa Time Schedule, Manpower Schedule, dan Equipment Schedule, khusus untuk pengerjaan pengelasan dinilai tidak dapat menyelesaikan pekerjaan sesuai waktu yang dipersyaratkan karena target penyelesaian pekerjaan pengelasan tersebut adalah 76 (tujuh puluh enam) hari namun menurut Panitia Tender pekerjaan pengelasan tersebut akan menjadi 186 (seratus delapan puluh enam) hari;

5. PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, dengan sengaja menunda pemberitahuan tentang alasan pengguguran pada tanggal 3 Maret 2010, sementara masa sanggah diberikan selama 3 (tiga) hari yaitu tanggal 1-3 Maret 2010 sehingga peserta tender tidak mempunyai dasar atau bahan untuk menyanggah;

6. PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, sengaja melakukan kejanggalan dalam hal permintaan perpanjangan masa berlaku jaminan penawaran bagi setiap peserta yang sudah dinyatakan tidak lulus dalam evaluasi dokumen penawaran teknis;

7. PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, sengaja meloloskan Pemohon Keberatan di tahap Evaluasi Sampul I sehingga hanya Pemohon Keberatan yang dapat melanjutkan Evaluasi Sampul II dimana nilai penawarannya hanya terpaut Rp5.003.653.539,- (lima milyar tiga juta enam ratus lima puluh tiga ribu lima ratus tiga puluh sembilan Rupiah) dari HPS, padahal sebagai pembanding peserta tender yang telah gugur mampu mengerjakan dengan harga jauh di bawah HPS maupun nilai penawaran Pemohon Keberatan;

8. PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, memfasilitasi Pemohon Keberatan untuk mengatur dan/atau menentukan Pemohon Keberatan menjadi pemenang dengan cara memberikan perlakuan yang berbeda dengan peserta tender yang lain sehingga mengakibatkan persaingan usaha tidak sehat;

3. Bahwa pertimbangan Termohon Keberatan yang menyimpulkan terbuktinya “persekongkolan” yang terjadi antara Pemohon Keberatan dengan PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, berdasarkan hal-hal sebagaimana disebutkan di atas adalah suatu pertimbangan yang salah;

4. Bahwa hal-hal yang disebutkan dan dijadikan landasan bagi Termohon Keberatan dalam menyimpulkan adanya persekongkolan antara Pemohon Keberatan dan PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, sebagaimana dimaksud dalam bagian 4 (Analisis), hlm. 40 s/d. 44 LHPL yang kemudian dimuat kembali di dalam Putusan Termohon Keberatan sub-butir 26.1 hlm. 49-54 dan sub-butir 26.2 hlm. 54, seandainya itu benar (quod non), hal tersebut bisa terjadi tanpa adanya persekongkolan, sehingga hal-hal dimaksud secara hukum jelas tidak dapat digunakan untuk membuktikan atau menyimpulkan adanya persekongkolan;

5. Bahwa seperti disampaikan dalam uraian sebelumnya, untuk dapat menyatakan terdapat suatu “persekongkolan” atau “konspirasi” usaha antara pelaku usaha, menurut hukum harus dibuktikan mengenai adanya bentuk kerjasama dimana kerjasama itu sengaja dikehendaki dan diciptakan oleh pelaku usaha dengan pelaku usaha lainnya. Selanjutnya, untuk terbuktinya adanya suatu kerjasama haruslah dibuktikan melalui bukti-bukti adanya komunikasi atau interaksi yang pada intinya berupa penawaran dan penerimaan atas tawaran melakukan kerjasama tersebut yang berujung pada adanya kesepakatan diantara 2 (dua) pelaku usaha atau lebih untuk melakukan kerjasama guna mengatur dan/atau memenangkan tender;

Dengan kata lain, tanpa adanya bukti-bukti yang bisa membuktikan adanya komunikasi atau interaksi sebelumnya diantara 2 (dua) pelaku usaha atau lebih dalam rangka melakukan kerjasama guna mengatur dan/atau memenangkan tender, maka secara hukum, “persekongkolan” atau “bersekongkol” harus dinyatakan tidak terbukti. Dalam perkara ini, tidak ditemukan adanya satu alat bukti-pun yang membuktikan adanya interaksi atau komunikasi yang bersifat kerjasama (persekongkolan) antara pemohon keberatan dengan PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan untuk mengatur atau memenangkan tender, sehingga PT Perusahaan Gas Negara (Perero) Tbk./Turut Termohon Keberatan melakukan atau membuat kesalahan/kelalaian, atau dengan kata lain tidak ada alat bukti apapun yang membuktikan bahwa kelalaian atau kesalahan dalam proses tender yang dilakukan oleh PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan sebagai akibat dari adanya interaksi atau komunikasi yang bersifat kerjasama (bersekongkol) antara pemohon keberatan dengan PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan;

6. Bahwa persoalan mengenai harus terbukti adanya komunikasi atau interaksi sebelumnya diantara 2 (dua) pelaku usaha atau lebih dalam rangka melakukan kerjasama guna mengatur dan/atau memenangkan tender, sebenarnya telah terdapat preseden berupa Putusan perkara persaingan usaha lain yang sebelumnya dikeluarkan oleh Termohon Keberatan sendiri, yaitu sebagai berikut:

1. Putusan KPPU No. 10/KPPU-L/2007 tanggal 29 Januari 2010, yang memberikan pertimbangan sebagai berikut:

2.2.2.8.	Bahwa pada akhirnya, tindakan Panitia Tender tersebut secara tidak langsung telah memfasilitasi peserta tender tertentu untuk menjadi pemenang tender;
2.2.2.9.	Bahwa tindakan memfasilitasi tersebut secara tidak langsung mengakibatkan peserta tender tertentu dalam hal ini PT Adhi Karya (Persero) menjadi diuntungkan;
2.2.2.10.	Bahwa akan tetapi Majelis Komisi menilai tidak ada bukti kuat adanya interaksi yang bersifat kerja sama antara Panitia Tender dengan PT Adhi Karya (Persero) dengan tujuan untuk mengatur dan atau menentukan pemenang tender;
2.2.2.11.	Bahwa oleh karena Majelis Komisi tidak menemukan bukti kuat adanya perbuatan PT Adhi Karya (Persero) dalam rangka mengatur dan atau menentukan pemenang tender maka Majelis Komisi menilai hanya ada upaya aktif dari Panitia Tender yang menginginkan PT Adhi Karya (Persero) menjadi pemenang tender dengan cara memfasilitasi untuk menjadi pemenang tender;
2.2.2.12.	Bahwa dengan demikian, unsur “bersekongkol dengan pihak lain untuk mengatur dan atau menentukan pemenang tender” tidak terpenuhi”;

2. Putusan KPPU No. 14/KPPU-L/2007 Tanggal 12 Februari 2008, yang memberikan pertimbangan sebagai berikut:

“ 1.6.1.2.	Bahwa adanya hubungan keluarga antara pemegang saham dan sekaligus Direktur Utama Terlapor III dengan pemegang saham penuh Terlapor VI mendasari adanya kerjasama dalam menyiapkan dokumen tender;
1.6.1.3.	Bahwa kerjasama tersebut ditunjukkan dengan adanya kesamaan lembaga dan waktu penerbitan sertifikat ISO Environmental Management System dan kemiripan harga penawaran yang berkisar 94 % (sembilan puluh empat persen) dari Harga Perkiraan Sendiri (HPS);
1.6.1.4.	Bahwa adanya hubungan keluarga, kesamaan sertifikat OHSAS dan ISO Environmental Management System antara Terlapor III dan Terlapor VI tidak menunjukkan adanya komunikasi dan kerjasama antara Terlapor III dengan Terlapor VI dalam rangka mengatur dan memenangkan Tender Multi Years Kabupaten Siak;

3. Putusan KPPU No. 18/KPPU-L/2010 Tanggal 23 September 2010, yang memberikan pertimbangan sebagai berikut:

“ 3.3.5.	Bahwa tindakan Ibrahim menyusun Dokumen Penawaran PT Putra Hadi dengan menerima fee sebesar 5%, menandatangani Daftar Hadir Pembukaan Dokumen Penawaran mewakili PT Dyan Nugraha Saotanre serta melaksanakan proyek setelah PT Putra Hadi ditetapkan sebagai pemenang merupakan bentuk kerja sama yang dilakukan oleh PT Putra Hadi, PT Dyan Nugraha Saotanre, dan Ibrahim dalam rangka mengatur dan atau menentukan PT Putra Hadi sebagai pemenang lelang;
3.3.6.	Bahwa adanya kesamaan personil melalui keberadaan Ir Dirman Sahi sebagai Tenaga Ahli di PT Dyan Nugraha Saotanre dan sebagai Direktur Utama di PT Pratama Godean Jaya serta adanya kesamaan nomor telepon diantara kedua perusahaan menunjukkan adanya komunikasi antara PT Dyan Nugraha Saotanre dan PT Pratama Godean Jaya dalam mengikuti lelang sehingga terjadi pertukaran informasi dalam menyusun Dokumen Penawaran;
3.3.7	Bahwa dengan demikian unsur bersekongkol untuk mengatur dan atau menentukan pemenang lelang yang dilakukan oleh PT Putra Hadi, PT Dyan Nugraha Saotanre, PT Pratama Godean Jaya dan Ibrahim terpenuhi;

7. Bahwa selama pemeriksaan yang dilakukan oleh Termohon Keberatan baik oleh Tim Pemeriksa di Pemeriksaan Awal, Pemeriksaan Lanjutan dan Pemeriksaan oleh Majelis Komisi Termohon Keberatan tidak terdapat bukti-bukti yang dapat menunjukkan fakta adanya komunikasi atau interaksi di antara Pemohon Keberatan dengan PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, untuk mengadakan kerjasama dalam rangka mengatur dan/atau memenangkan tender yang akhirnya menyebabkan PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, melakukan pelanggaran terhadap ketentuan prosedur lelang, melakukan diskriminasi dan/atau memberikan fasilitas sehingga berujung pada penetapan Pemohon Keberatan sebagai pemenang tender (quod non) sebagaimana dimaksud dalam uraian bagian 4 (Analisis), hlm. 40 s/d. 44 LHPL yang kemudian dimuat kembali di dalam Putusan Termohon Keberatan sub-butir 26.1 hlm. 49-54 dan sub-butir 26.2 hlm. 54. Bahwa oleh karena itu, secara hukum unsur kedua Pasal 22 UU No. 5/1999 menjadi tidak terpenuhi/terbukti, dan dengan tidak terpenuhinya unsur kedua Pasal 22 UU No. 5/1999, maka Pasal 22 UU No. 5/1999 dalam perkara aquo secara keseluruhan menjadi tidak terpenuhi;

8. Bahwa seandainya benar PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, melakukan pelanggaran terhadap ketentuan prosedur lelang, melakukan diskriminasi dan/atau memberikan fasilitas sehingga akhirnya menetapkan Pemohon Keberatan sebagai pemenang tender, maka hal tersebut adalah semata-mata upaya aktif dan/atau didasarkan pada pertimbangan dari PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan sendiri, dan bukan disebabkan karena adanya persekongkolan maupun pengaruh dari Pemohon Keberatan dan/atau pihak-pihak lain;

9. Bahwa selain itu, sebenarnya sesuai dengan apa yang disampaikan oleh PT Perusahaan Gas Negara/Turut Termohon Keberatan dalam tanggapannya terhadap LHPL sebagaimana tertuang dalam butir 35.15 hal. 62 dari Putusan Termohon Keberatan, persekongkolan tender hanya terjadi dalam kerangka persekongkolan tender secara horisontal (di antara peserta tender). Dalam tanggapannya tersebut, PT Perusahaan Gas Negara/Turut Termohon menyampaikan bahwa “menurut Teori dasar persekongkolan tender dan merujuk kepada praktek bid rigging atau collusive tendering, dugaan Persekongkolan Tender/ Bid Rigging dalam Undang-Undang No. 5 Tahun 1999 dan Konsepsi Hukum Persaingan Usaha Pada Hakekatnya adalah persekongkolan horizontal diantara peserta tender. Berdasarkan Buku “Undang-Undang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat” oleh Knud Hanson et.al., Ed.revisi, Cet.2: Jakarta: Katalis, 2002, halaman 313 yang berbunyi: “A conspiracy must be aimed at bringing about collusive tendering This is especially the case if the competitors agree to influence the result of a call for tender for the benefit of the-one of the participants by submitting no tender or only pretend tender ...”. Juga berdasarkan Buku EC Competition Law, Text, Cases, and Materials, Alison Jones dan Brenda Sufrin, Oxford University Press, New York, 2001, hal. 648 yang berbunyi: “Collusive tendering occurs where undertakings collaborate on responses to invitation to tender for the supply of goods and services. The practice limits prices competition between the parties and amounts to an attempt by the tenderers to share market between themselves”. Berdasarkan referensi diatas, maka dugaan persekongkolan tender berdimensi vertikal bukan merupakan kasus persaingan usaha”. Oleh karena itu tuduhan atau kesimpulan Termohon Keberatan yang pada pokoknya mengatakan adanya persekongkolan tender vertikal antara Pemohon Keberatan dengan PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk/Turut Termohon Keberatan seandainya benar (quod non), maka hal tersebut tidak termasuk kasus persaingan usaha yang dapat dipersalahkan berdasarkan ketentuan Pasal 22 UU No. 5/1999. Hal ini sebenarnya juga diperkuat dengan pengertian yang disampaikan oleh Prof. Dr. Franz Jürgen Säcker dari Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH, Eschborn, Federal Republic Germany, yang menyebutkan bahwa tender kolusif terjadi bila para pesaing sepakat untuk mempengaruhi hasil tender demi kepentingan salah satu pihak. Jadi, kolusi terjadi hanya di antara para pesaing, dimana para pesaing adalah para peserta pengadaan, bukan antara peserta tender dengan panitia tender, karena panitia tender tidak pernah menjadi peserta tender;

Bahwa berdasarkan uraian di atas, telah jelas bahwa Termohon Keberatan telah salah dalam memberikan pertimbangan dan menyatakan tentang terbuktinya unsur kedua Pasal 22 UU No. 5/1999, karena jelas sebenarnya unsur kedua Pasal 22 UU No. 5/1999 tidak terbukti/terpenuhi. Bahwa dengan tidak terpenuhinya salah satu unsurnya, maka secara keseluruhan Pasal 22 UU No. 5/1999 juga menjadi tidak terbukti, dan selanjutnya Putusan Termohon sudah seharusnya dibatalkan;

4. Bahwa selain telah salah dalam memberikan pertimbangan dan menyatakan terbuktinya unsur kedua Pasal 22 UU No. 5/1999 sebagaimana diuraikan di atas, Termohon Keberatan juga telah salah dalam melakukan analisis fakta yang dijadikan dasar dalam memberikan pertimbangan dan menyatakan tentang terbuktinya unsur kedua Pasal 22 UU No. 5/1999, hal tersebut dapat diuraikan sebagai berikut:

1. Bahwa dasar Termohon Keberatan dalam menyatakan terbuktinya unsur kedua Pasal 22 UU No. 5/1999 di dalam perkara aquo yang notabene salah tersebut, adalah analisis mengenai adanya persekongkolan antara Pemohon Keberatan dan PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, tersebut termuat dalam bagian 4 (Analisis), hlm. 40 s/d. 44 LHPL yang kemudian dimuat kembali di dalam Putusan Termohon Keberatan sub-butir 26.1 hlm. 49-54 dan sub-butir 26.2 hlm. 54, dimana ternyata analisis tersebut juga salah;

2. Bahwa Termohon Keberatan telah salah dalam melakukan analisis dan memberikan kesimpulan tentang PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, sengaja meloloskan Pemohon Keberatan pada evaluasi tahap 2A (Kelengkapan Dokumen Administrasi dan Teknis), meskipun Pemohon Keberatan tidak melengkapi persyaratan Dokumen Kualifikasi sehinga bertentangan dengan Instruction to Bidders (“ITB”), dengan alasan sebagai berikut:

1. Bahwa Instruction to Bidders (ITB) Volume I of II Section III bagian B point A.6., mengatur sebagai berikut:

“Kegagalan dalam menyediakan informasi yang dalam pandangan Panitia Pengadaan, informasi tersebut penting dalam rangka kualifikasi Peserta Pengadaan, atau kegagalan Peserta Pengadaan dalam menyediakan klarifikasi atau penjelasan atas informasi yang disediakannya dapat menyebabkan Peserta Pengadaan didiskualifikasi”;

2. Berdasarkan ketentuan dalam ITB sebagaimana dimaksud di atas, maka dapat disimpulkan beberapa hal sebagai berikut:

-- Bahwa yang dapat menyebabkan didiskualifikasi-nya Peserta Pengadaan adalah kegagalan menyediakan informasi atau klarifikasi/penjelasan atas informasi yang dianggap penting oleh Panita Pengadaan dalam rangka kualifikasi;

Penting tidaknya suatu informasi atau klarifikasi/penjelasan yang dibutuhkan dalam rangka kualifikasi sehingga ketiadaan dokumen tersebut menyebabkan dapat didiskualifikasi-nya Peserta Pengadaan adalah menjadi kewenangan sepenuhnya dari Panitia Pengadaan (in casu PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk)/Turut Termohon Keberatan;

-- Bahwa sesuai dengan tanggapan terhadap LHPL yang disampaikan oleh PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, yang dimuat pula dalam butir 35.5 hlm.59 Putusan Termohon, pada intinya kriteria penentuan kelulusan kualifikasi didasarkan pada (i) pengalaman minimum Peserta Pengadaan yang disyaratkan dalam Bid Enquiry Documents dan (ii) kondisi keuangan Peserta Pengadaan, dimana Panitia Pengadaan memiliki kewenangan untuk mengabaikan penyimpangan minor jika dalam pandangan dan kewenangan Panitia Pengadaan, penyimpangan tersebut tidak mempengaruhi kapabilitas dari Peserta Pengadaan secara material dalam melaksanakan pekerjaan (angka 1 huruf B Qualification Documents Volume I of II Section III). Hal tersebut lazim berlaku dalam pelaksanaan pengadaan barang/jasa sebagaimana diatur dalam UNCITRAL Model Law on Procurement of Goods, Construction, and Services with Guide to Enactment dimana panitia atau pengguna barang dan jasa diberikan kewenangan untuk menentukan apakah dokumen yang kurang lengkap atau tidak akurat menyebabkan panitia dapat mendiskualifikasi peserta atau menolak dokumen penawaran;

4.2.2. Bahwa dalam perkara ini Pemohon Keberatan dianggap kurang melengkapi dokumen berupa (i) Pengesahan dari Menteri Hukum dan HAM, BNRI dan TDP terhadap perubahan anggaran Dasar perseroan No.1 tangal 27 Mei 2008 (ii) Pemberitahuan kepada Menteri Hukum dan HAM, BNRI dan TDP atas perubahan susunan pengurus berdasarkan akta PKN No. 54 tanggal 27 Juni 2009, dan (iii) Rekening Koran 3 (tiga) bulan terakhir (vide butir 26.1 huruf a Putusan Termohon);

Bahwa pada faktanya, dokumen-dokumen sebagaimana disebutkan tersebut ternyata berdasarkan penilaian atau ukuran dari Panitia Pengadaan (in casu PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan) bukan merupakan informasi yang penting atau bersifat substansial dalam rangka menilai kualifikasi dari Pemohon Keberatan selaku peserta pengadaan yang dengan kurangnya dokumen tersebut dapat menyebabkan dapat didiskualifikasi-nya Pemohon Keberatan, karena tidak bersifat substansial dalam menentukan penilaian atas (i) pengalaman minimum Peserta Pengadaan yang disyaratkan dalam Bid Enquiry Documents dan (ii) kondisi keuangan Peserta Pengadaan, dimana Panitia Pengadaan memiliki kewenangan untuk mengabaikan penyimpangan minor jika dalam pandangan dan kewenangan Panitia Pengadaan, penyimpangan tersebut tidak mempengaruhi kapabilitas dari Peserta Pengadaan secara material dalam melaksanakan pekerjaan. Selain itu, faktanya Pemohon Keberatan telah mengajukan surat dukungan (statement) dari Lembaga Perbankan, dimana surat dukungan tersebut cukup menjadi syarat terkait dengan kemampuan finansial dari Pemohon Keberatan;

4.2.3. Bahwa kalau hal tersebut dianggap memberikan kesempatan ekslusif, ini juga bukan adanya persekongkolan karena tidak terbukti adanya komunikasi atau interaksi diantara Pemohon Keberatan dan PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./ Turut Termohon Keberatan, sehingga hal tersebut adalah semata-mata upaya aktif dan/atau didasarkan pada pertimbangan dari PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan sendiri, dan bukan disebabkan karena adanya persekongkolan maupun pengaruh dari Pemohon Keberatan dan/atau pihak-pihak lain;

4.2.4. Bahwa pelanggaran, kesalahan atau kelalaian atas prosedur lelang sangat mungkin terjadi di dalam proses lelang/tender, yang tidak harus terjadi sebagai akibat dari adanya persekongkolan atau konspirasi usaha. Oleh sebab itu apabila hal tersebut dianggap sebagai suatu pelanggaran, kesalahan atau kelalaian atas prosedur lelang/tender (quod non), maka tidak secara otomatis begitu saja dapat dijadikan sebagai dasar untuk menyimpulkan terjadinya persekong-kolan;

Selain itu, jika PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, dianggap memberikan kesempatan eksklusif kepada Pemohon Keberatan, maka hal tersebut semata-mata upaya aktif dan/atau didasarkan pada pertimbangan dari PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan sendiri, dan bukan disebabkan karena adanya persekongkolan maupun pengaruh dari Pemohon Keberatan dan/atau pihak-pihak lain, dan sesuai dengan preseden yang dikeluarkan oleh Termohon Keberatan sendiri dalam Putusan KPPU No. 10/KPPU-L/2007, hal tersebut tidak dapat serta merta membuktikan bahwa terjadi persekongkolan jika tidak terdapat adanya bukti tentang adanya komunikasi atau interaksi yang bersifat bekerjasama dalam rangka mengatur dan/atau memenangkan tender;

3. Bahwa Termohon Keberatan telah salah dalam melakukan analisis dan memberikan kesimpulan tentang PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, melakukan diskriminasi dalam mengevaluasi peserta karena menggugurkan PT Adhi Karya karena Laporan Keuangan yang disampaikan hanya terdiri dari 3 (tiga) hal, namun Pemohon Keberatan tetap dinyatakan lulus padahal Laporan Keuangannya juga hanya terdiri dari 3 (tiga) hal, dengan alasan sebagai berikut:

1. Bahwa di dalam Evaluasi Tahap 2A, persyaratan kualifikasi terkait laporan keuangan, sebagaimana juga diuraikan di dalam sub-butir 25.1.5.3. huruf b angka 1) Sistem Gugur sub-huruf p hlm. 25 Putusan Termohon, mensyaratkan peserta tender/pelelangan untuk menyerahkan fotokopi laporan keuangan yang telah diaudit oleh akuntan publik yang memuat tahun pajak terakhir, dan sama sekali tidak menentukan berapa banyak hal yang harus disampaikan terkait laporan keuangan, apakah 3 (tiga) hal, 5 (lima) hal atau 10 (sepuluh) hal.;

2. Bahwa dalam hal ini, gugurnya PT Adhi Karya dalam proses pelelangan Tahap 2A bukan dikarenakan PT Adhi Karya hanya menyerahkan 3 (tiga) dokumen Laporan Keuangan yang sebagaimana pula Pemohon Keberatan juga menyerahkan 3 (tiga) dokumen Laporan Keuangan, hal tersebut melainkan karena Laporan Keuangan dari PT Adhi Karya tidak diaudit oleh akuntan publik sebagaimana dipersyaratkan, sedangkan Pemohon Keberatan diluluskan karena dokumen Laporan Keuangan dari Pemohon Keberatan telah diaudit oleh akuntan publik sebagaimana yang ditentukan dalam persyaratan kualifikasi;

3. Bahwa selain alasan karena Laporan Keuangan PT Adhi Karya tidak diaudit oleh akuntan publik, PT Adhi Karya tidak menyampaikan Annex C: Approach to Undertaking the Contract sehingga tidak sesuai dengan sub-pasal 3.2.2 dan 3.2.3 IPP Dokumen Pengadaan dan juga Jadwal pelaksanaan pekerjaan CP-3A tidak memenuhi persyaratan dalam Dokumen Pengadaan, sehingga PT Adhi Karya tidak memenuhi Appendix to Tender IPP dan Pasal 8.2 SCC Dokumen Pengadaan;

4. Bahwa dengan demikian, dalam hal ini tidak ada diskriminasi (pembedaan) antara perlakuan yang diberikan oleh PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan kepada Pemohon Keberatan dengan perlakuan yang diberikan kepada PT Adhi Karya, akan tetapi memang PT Adhi Karya dan Pemohon Keberatan berbeda, dimana Pemohon Keberatan memenuhi persyaratan Dokumen Pengadaan, sedangkan PT Adhi Karya tidak memenuhi beberapa persyaratan dalam Dokumen Pengadaan;

4. Bahwa Termohon Keberatan telah salah dalam melakukan analisis dan memberikan kesimpulan tentang PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, memfasilitasi Pemohon Keberatan melakukan Post Bidding dengan cara memberikan kesempatan pada Pemohon Keberatan dan KSO Nindya-Multi-Enerkon melengkapi dokumen kualifikasi, hal mana didasarkan pada alasan-alasan:

1. Bahwa klarifikasi oleh PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk., hanya kepada Pemohon Keberatan dan KSO Nindya-Multi-Enerkon karena klarifikasi tersebut dilakukan setelah peserta pengadaaan yang lain selain Pemohon Keberatan dan KSO Nindya-Multi-Enerkon dinyatakan gugur atau tidak lolos dalam tahap sebelumnya;

2. Bahwa karena peserta yang lolos pada saat dilakukannya klarifikasi sebagaimana dimaksud hanya tinggal Pemohon Keberatan dan KSO Nindya-Multi-Enerkon dan keduanya sama-sama dipanggil oleh PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, untuk memberikan klarifikasi, dengan demikian jelas dan tegas PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, memberikan perlakuan yang sama kepada 2 (dua) peserta tender yang masih tersisa atau dengan kata lain tidak terjadi diskriminasi;

4.5. Bahwa Termohon Keberatan telah salah dalam melakukan analisis dan memberikan kesimpulan tentang PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, sengaja meloloskan Pemohon Keberatan di tahap Evaluasi Sampul I sehingga hanya Pemohon Keberatan yang dapat melanjutkan Evaluasi Sampul II dimana nilai penawarannya hanya terpaut Rp5.003.653.539,- (lima milyar tiga juta enam ratus lima puluh tiga ribu lima ratus tiga puluh sembilan Rupiah) dari HPS, padahal sebagai pembanding peserta tender yang telah gugur mampu mengerjakan dengan harga jauh di bawah HPS maupun nilai penawaran Pemohon Keberatan, hal mana didasarkan pada alasan-alasan:

1. Bahwa Pemohon Keberatan telah lolos Evaluasi Sampul I karena memang Pemohon Keberatan memenuhi syarat-syarat yang ditentukan oleh PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, di dalam Dokumen Pengadaan dan melalui proses yang sesuai dengan ketentuan yang berlaku, dimana ternyata peserta pengadaan atau tender yang lain dinyatakan tidak memenuhi standar dan syarat-syarat yang ditentukan;

2. Bahwa karena hanya Pemohon Keberatan yang lolos dalam Evaluasi Sampul I untuk selanjutnya masuk kedalam proses Evaluasi Sampul II, maka hanya Sampul II dari Pemohon Keberatan yang dibuka, sedangkan Sampul II dari Peserta lainnya yang sudah tidak lolos Evaluasi Sampul I tidak dibuka dan dikembalikan kepada masing-masing peserta;

3. Bahwa mengenai pertimbangan Termohon Keberatan yang pada pokoknya menyatakan adanya pembanding peserta tender yang telah gugur mampu mengerjakan dengan harga jauh di bawah HPS maupun nilai penawaran Pemohon Keberatan adalah suatu pertimbangan yang tidak benar dan tidak relevan, mengingat harga penawaran yang terdapat dalam Sampul II para peserta yang gugur tidak pernah dibuka dalam proses tender aquo karena sebelumnya sudah tidak lolos Evaluasi Sampul I;

4.6. Bahwa Termohon Keberatan telah salah dalam melakukan analisis dan memberikan kesimpulan tentang PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, memfasilitasi Pemohon Keberatan untuk mengatur dan/atau menentukan Pemohon Keberatan menjadi pemenang dengan cara memberikan perlakuan yang berbeda dengan peserta tender yang lain sehingga mengakibatkan persaingan usaha tidak sehat. Hal tersebut dikarenakan bahwa dalam TenderDistribution Pipeline aquo tidak ada diskriminasi oleh PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, dalam proses tender sampai dengan penentuan Pemohon Keberatan sebagai pemenang tender;

4.7. Bahwa terkait analisis dan kesimpulan fakta dari Termohon Keberatan di dalam Putusan Termohon mengenai hal-hal sebagai berikut:

(i) PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Teromhon Keberatan, sengaja mengugurkan KSO Nindya-Multi-Enerkon dalam Evaluasi Tahap 3 tanpa alasan yang jelas dimana KSO Nindya-Multi-Enerkon tidak lulus karena berdasarkan analisa Time Schedule, Manpower Schedule, dan Equipment Schedule, khusus untuk pengerjaan pengelasan dinilai tidak dapat menyelesaikan pekerjaan sesuai waktu yang dipersyaratkan karena target penyelesaian pekerjaan pengelasan tersebut adalah 76 hari namun menurut Panitia Tender pekerjaan pengelasan tersebut akan menjadi 186 hari (huruf d);

(ii) PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, dengan sengaja menunda pemberitahuan tentang alasan pengguguran pada tanggal 3 Maret 2010, sementara masa sanggah diberikan selama 3 (tiga) hari yaitu tanggal 1-3 Maret 2010 sehingga peserta tender tidak mempunyai dasar atau bahan untuk menyanggah (huruf e);

(iii) PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, sengaja melakukan kejanggalan dalam hal permintaan perpanjangan masa berlaku jaminan penawaran bagi setiap peserta yang sudah dinyatakan tidak lulus dalam evaluasi dokumen penawaran teknis (huruf f);

adalah tidak ada sangkut pautnya sehingga terkait fakta-fakta tersebut Pemohon Keberatan menilai bahwa hal tersebut adalah mutlak menjadi kewenangan dan pertimbangan dari PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan. Namun demikian, apabila hal tersebut dipandang sebagai suatu bentuk pelanggaran, kesalahan atau kelalaian terhadap prosedur tender, maka hal tersebut bukanlah disebabkan atau timbul dari adanya komunikasi atau interaksi antara Pemohon Keberatan dengan PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan, untuk melakukan kerjasama dalam rangka mengatur dan/atau memenangkan TenderDistribution Pipeline aquo;

Bahwa kewenangan dan pertimbangan dari PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk/Turut Termohon Keberatan atas hal-hal di atas adalah seperti yang telah disampaikan oleh PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk/Turut Termohon Keberatan di dalam Keberatannya atas LHPL yang juga dimuat dalam Putusan Termohon, yang pada intinya sebagai berikut:

-- Terkait penguguran KSO Nindya-Multi-Enerkon dalam Evaluasi Tahap 3, hal tersebut adalah berhubungan dengan penilaian risiko dalam Dokumen Penawaran. Dalam melakukan risk assessment , PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan dibantu oleh PMC sebagai konsultan independen sebagaimana pernyataan Japan Oil Engineering Co., Ltd in association with PT Connusa Energindo sebagai PMC. Hasil risk assessment PMC menyebutkan bahwa Dokumen Penawaran KSO Nindta-Multi-Enerkon memiliki risiko tinggi yang tidak dapat diterima karena ketidakcukupan pengalokasian sumber daya yang diperlukan untuk mendukung jadwal konstruksi yang diajukan dalam Dokumen Penawaran (vide butir 35.9 hlm. 61 Putusan Termohon);

-- Terkait permintaan perpanjangan masa berlaku jaminan penawaran bagi setiap peserta yang sudah dinyatakan tidak lulus dan penundaan pemberitahuan tentang alasan pengguguran sehingga peserta tender tidak mempunyai dasar atau bahan untuk menyanggah, apa yang dituduhkan dan disimpulkan Termohon Keberatan tersebut tidak benar karena:

• Permintaan perpanjangan masa berlakunya Dokumen Penawaran dan Jaminan Penawaran adalah wajar dan proporsional berdasarkan ketentuan ITB. PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan menyampaikan surat permintaan perpanjangan masa berlaku Dokumen Penawaran dan Jaminan Penawaran pada tanggal 3 Februari 2010 kepada semua Peserta Pengadaan baik yang lulus maupun tidak lulus Evaluasi Sampul I agar mereka tetap memiliki hak untuk mengajukan sanggahan pada saat masa sanggah. Perpanjangan tersebut merupakan itikad baik dari PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan untuk melindungi hak dan kepentingan Peserta Pengadaan. (vide butir 35.11 hlm. 61-62 Putusan Termohon);

• Surat Permintaan perpanjangan sebagaimana dimaksud di atas, juga disampaikan kepada Peserta Pengadaan yang tidak lulus dimaksudkan agar mereka masih memiliki hak untuk mengajukan atau melakukan sanggahan mengingat ketentuan dari angka 1 sub-Pasal 11.3 ITB volume I of II section I yang pada intinya mengatur bahwa untuk mengajukan atau melakukan sanggahan, Jaminan Penawaran Peserta Pengadaan wajib memiliki masa berlaku tidak kurang dari 30 (tiga puluh) hari. (vide butir 35.12 hlm.62 Putusan Termohon);

• Terkait penyampaian alasan pengguguran, ITB pada pokoknya tidak mengatur mengenai tengat waktu penyampaian alasan pengguguran atau penjelasan kegagalan Peserta Pengadaan. Penjelasan Kegagalan tersebut ditujukan untuk memenuhi prinsip keterbukaan dalam proses pengadaan. Penjelasan kegagalan Peserta Pengadaan bukan merupakan materi sanggahan. Sanggahan dalam pengadaan aquo maupun pengadaan lainnya pada umumnya adalah terhadap hal-hal procedural dan bukan terhadap kegagalan peserta pengadaan dimana yang menjadi dasar hukumnya adalah ITB, Kepdir PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk./Turut Termohon Keberatan No. 020500.K/LG.01/UT/2008 dan Peraturan Menteri Negara BUMN No. 05 Tahun 2008. Sedangkan ketentuan mengenai nilai Jaminan Sanggah dan Pembebanan Pembuktian bagi Penyanggah telah sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang diterapkan dalam ITB. (vide butir 35.10 hlm.61 Putusan Termohon);

5. Bahwa dari uraian di atas, telah terbukti secara jelas dan tegas bahwa Termohon Keberatan dalam menjatuhkan Putusan Termohon telah salah (i) dalam memberikan pertimbangan dan menyatakan terbuktinya unsur kedua Pasal 22 UU No. 5/1999 (unsur dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk mengatur dan/atau memenangkan tender) dan (ii) dalam melakukan analisis fakta yang dijadikan dasar dalam memberikan pertimbangan dan menyatakan tentang terbuktinya unsur kedua Pasal 22 UU No. 5/1999 tersebut. Oleh karena itu, menurut hukum, sudah seharusnya Putusan Termohon dibatalkan dan Pemohon Keberatan dinyatakan tidak bersalah melakukan pelanggaran terhadap Pasal 22 UU No. 5/1999;

Bahwa, berdasarkan alasan-alasan tersebut di atas, Pemohon Keberatan mohon kepada Pengadilan Negeri Jakarta Barat agar memberikan putusan sebagai berikut:

1. Mengabulkan seluruh permohonan keberatan Pemohon;

2. Menyatakan Putusan Komisi Pengawas Persaingan Usaha Nomor: 38/KPPU-L/2010 Tanggal 7 Maret 2011 Batal dengan segala akibat hukumnya;

3. Menyatakan Pemohon Keberatan tidak terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 22 UU No. 5/1999;

4. Menghukum Termohon Keberatan untuk membayar biaya perkara yang timbul;

Atau:

-- Apabila Majelis Hakim ternyata berpendapat lain, mohon agar kami diberikan putusan yang seadil-adilnya (ex aequo et bono);

Bahwa, terhadap keberatan tersebut, Pengadilan Negeri Jakarta Barat telah memberikan putusan Nomor 01/Pdt.P/KPPU/2011/PN.JKT.BAR., tanggal 26 Maret 2012, yang amarnya sebagai berikut:

1. Menolak permohonan keberatan dari Para Pemohon Keberatan untuk seluruhnya;

2. Menguatkan Putusan Termohon Keberatan No. 38/KPPU-L/2010 tertanggal 7 Maret 2011;

3. Menghukum Para Pemohon Keberatan untuk membayar biaya perkara sebesar Rp1.322.000,00 (satu juta tiga ratus dua puluh dua ribu Rupiah);

Menimbang, bahwa putusan Pengadilan Negeri Jakarta Barat tersebut telah diucapkan dengan hadirnya Pemohon Keberatan I pada tanggal 26 Maret 2012, dan diberitahukan kepada Pemohon Keberatan II pada tanggal 24 Mei 2012, terhadap putusan tersebut, para Pemohon Keberatan masing-masing melalui kuasanya berdasarkan Surat Kuasa Khusus masing-masing tanggal 4 April 2012 dan tanggal 28 Mei 2012, mengajukan permohonan kasasi masing-masing pada tanggal 5 April 2012 dan tanggal 6 Juni 2012, sebagaimana ternyata dari Akta Permohonan Kasasi masing-masing Nomor 01/Pdt.P/KPPU/ 2011/PN.JKT.BAR., dan Nomor 001/PDT.P/KPPU/2011/PN.JKT.BAR., yang dibuat oleh Panitera Pengadilan Negeri Jakarta Barat, permohonan tersebut diikuti dengan memori kasasi yang diterima di Kepaniteraan Pengadilan Negeri Jakarta Barat masing-masing pada tanggal 19 April 2012 dan tanggal 19 Juni 2012;

Bahwa memori kasasi telah disampaikan kepada Termohon Keberatan masing-masing pada tanggal 31 Oktober 2012, kemudian oleh Termohon Keberatan mengajukan kontra memori kasasi yang diterima di Kepaniteraan Pengadilan Negeri Jakarta Barat pada tanggal 13 November 2012;

Menimbang, bahwa permohonan kasasi a quo beserta alasan-alasannya telah diberitahukan kepada pihak lawan dengan saksama, diajukan dalam tenggang waktu dan dengan cara yang ditentukan dalam undang-undang, maka permohonan kasasi tersebut secara formal dapat diterima;

Menimbang, bahwa keberatan-keberatan kasasi yang diajukan oleh Para Pemohon Kasasi dalam memori kasasinya adalah:

Keberatan Pemohon Kasasi I/Termohon Keberatan I:

A. Keberatan Pertama

Judex Facti telah lalai dan/atau salah dalam menerapkan hukum dengan memberikan pertimbangan yang menyimpang dari pokok perkara a quo

1. Bahwa pada halaman 157 Putusan Judex Facti, Judex Facti secara jelas dan tegas menyatakan akan mempertimbangkan apakah pertimbangan hukum Termohon Kasasi terkait dengan unsur-unsur yang terkandung di dalam Pasal 23 UU No. 5/1999 telah tepat, benar serta mengikuti ketentuan hukum yang berlaku atau tidak;

Halaman 157 Putusan Judex Facti:

“Menimbang, bahwa oleh karena tidak terdapat hal-hal yang baru lagi dalam perkara ini untuk dipertimbangkan oleh Majelis Hakim, serta kembali tentang pertimbangan hukum termohon keberatan yang menguraikan tentang unsur-unsur yang terkandung dalam Pasal 22 UU.No. 5/1999 serta unsur yang terkandung dalam Pasal 23 UU No. 5/1999, selanjutnya Majelis Hakim akan mencermati akan hal tersebut, apakah pertimbangan hukum yang diberikan oleh termohon keberatan tersebut telah tepat dan benar serta mengikuti ketentuan hukum yang berlaku atau tidak”;

2. Bahwa pertimbangan Judex Facti terkait dengan Pasal 23 UU No. 5/1999 sebagaimana Pemohon Kasasi sampaikan di atas merupakan sesuatu yang keliru, tidak berdasar dan sama sekali tidak jelas, bahkan menunjukkan bahwa Judex Facti tidak mengerti atau memahami perkara a quo dengan baik. Dalil Pemohon Kasasi ini didasarkan pada alasan bahwa perkara a quo merupakan suatu pemeriksaan terkait dugaan pelanggaran Pasal 22 UU No. 5/1999 dalam Lelang Contract Package No. 3A Bojonegara – Cikande Distribution Pipeline (Lelang No. 024200.Peng/24/PPBJ-SSWJ/2009) (selanjutnya disebut “CP-3A”). Termohon Kasasi, baik selama proses pemeriksaan maupun dalam pertimbangan hukum pada Putusan Termohon Kasasi tidak pernah sekalipun mempermasalahkan, mempertimbangkan ataupun menyebut-kan hal-hal terkait dengan adanya dugaan pelanggaran Pasal 23 UU No. 5/1999;

3. Bahwa hal tersebut dapat dibuktikan dengan melihat Putusan Termohon Kasasi yang merupakan objek pemeriksaan upaya hukum Keberatan. Dalam halaman pertama Putusan Termohon Kasasi, Termohon Kasasi secara jelas dan tegas menyatakan bahwa perkara a quo merupakan suatu pemeriksaan terhadap dugaan pelanggaran Pasal 22 UU No. 5/1999. Selain itu, dalam diktum Putusan Termohon Kasasi, Termohon Kasasi hanya memberikan amar terkait dengan Pasal 22 UU No. 5/1999 dan tidak ada satupun pertimbangan ataupun amar yang berhubungan dengan Pasal 23 UU No. 5/1999;

Halaman pertama Putusan Termohon Kasasi:

“Komisi Pengawas Persaingan Usaha Republik Indonesia selanjutnya disebut Komisi yang memeriksa dugaan pelanggaran Pasal 22 Undang-undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat selanjutnya disebut UU No. 5 Tahun 1999 berkaitan dengan Lelang Contract Package No. 3A Bojonegara-Cikande Distribution Pipeline (Lelang No. 024200. Peng/24/PPBJ-SSWJ/2009)…”;

Halaman 85 (Diktum) Putusan Termohon Kasasi:

Memutuskan

1. Menyatakan bahwa Terlapor I, dan Terlapor II terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 22 Undang-undang Nomor 5 Tahun 1999;

2. Menghukum Terlapor I, membayar denda sebesar Rp4.000.000.000,00 (empat milyar Rupiah) yang harus disetorkan ke Kas Negara sebagai setoran pendapatan denda pelanggaran di bidang persaingan usaha Satuan Kerja Komisi Pengawas Persaingan Usaha melalui bank Pemerintah dengan kode penerimaan 423755 (Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan Usaha);

3. Menghukum Terlapor II, membayar denda sebesar Rp6.000.000.000,00 (enam milyar Rupiah) yang harus disetorkan ke Kas Negara sebagai setoran pendapatan denda pelanggaran di bidang persaingan usaha Satuan Kerja Komisi Pengawas Persaingan Usaha melalui bank Pemerintah dengan kode penerimaan 423755 (Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan Usaha);

4. Bahwa dalam Memori Keberatan yang merupakan dasar pemeriksaan upaya hukum Keberatan terhadap Putusan Termohon Kasasi, baik Pemohon Kasasi maupun Turut Termohon Kasasi juga tidak pernah mempermasalahkan adanya dugaan pelanggaran Pasal 23 UU No. 5/1999 dalam perkara a quo;

5. Bahwa dengan adanya fakta hukum yang jelas dan nyata tersebut, sesungguhnya membuktikan bahwa Judex Facti telah memberikan pertimbangan yang menyimpang atau berlainan dengan yang dimohonkan Pemohon Kasasi dan Turut Termohon Kasasi dalam Memori Keberatannya sebagai dasar pemeriksaan upaya hukum Keberatan terhadap Putusan Termohon Kasasi. Bahkan, dengan pertimbangan tersebut, Judex Facti telah melampaui batas wewenang dalam melakukan pemeriksaan perkara a quo dimana Putusan Termohon Kasasi sebagai objek pemeriksaan upaya hukum Keberatan tidak sekali pun mempermasalahkan, mempertimbangkan ataupun menyebutkan hal-hal terkait dengan adanya dugaan pelanggaran Pasal 23 UU No. 5/1999;

6. Bahwa oleh karena itu, Putusan Judex Facti yang memberikan pertimbangan terhadap Pasal 23 UU No. 5/1999 sepatutnya menurut hukum haruslah dibatalkan, sesuai Yurisprudensi Mahkamah Agung No. 372K/Sip/1969 jo Yurisprudensi Mahkamah Agung No. 339K/Sip/1969 yang menyatakan putusan yang didasarkan atas pertimbangan yang berlainan dengan dasar gugatan harus dibatalkan;

Yurisprudensi Mahkamah Agung No. 372K/Sip/1969:

“Bahwa keberatan ini dapat dibenarkan, karena putusan Pengadilan Tinggi didasarkan atas pertimbangan yang berlainan dari dasar gugatan”;

Yurisprudensi Mahkamah Agung No. 339K/Sip/1969:

“Putusan PN harus dibatalkan, karena putusannya menyimpang daripada yang dituntut dalam surat gugat, lagi pula putusannya melebihi dari apa yang dituntut dan lebih menguntungkan pihak tergugat sedang sebenarnya tidak ada tuntutan rekonvensi”;

B. Keberatan Kedua

Judex Facti telah lalai dan/atau salah dalam menerapkan hukum acara karena telah memutus perkara a quo tanpa dasar pertimbangan yang cukup (onvoldoende gemotiveerd)

1. Bahwa menurut peraturan perundang-undangan yang berlaku, Judex Facti wajib untuk memberikan pertimbangan hukum yang cukup (voldoende gemotiveerd). Kewajiban tersebut telah secara tegas diatur dalam Surat Edaran Mahkamah Agung Nomor 03 Tahun 1974 tanggal 23 November 1974 tentang Putusan Yang Harus Cukup Diberi Pertimbangan/Alasan (selanjutnya disebut “SEMA No. 3/1974”). SEMA No. 3/1974 pada intinya menentukan bahwa suatu putusan yang tidak atau kurang memberikan pertimbangan/alasan atau memberikan pertimbangan/alasan yang kurang jelas, sukar dimengerti atau bertentangan satu sama lain, dapat dipandang sebagai suatu kelalaian dalam acara (“Vormverzuim”) oleh karenanya putusan dimaksud dapat dibatalkan dalam tingkat kasasi;

2. Bahwa berdasarkan ketentuan SEMA No. 3/1974 sebagaimana disebutkan di atas, maka sepatutnya Judex Facti memberikan pertimbangan terhadap setiap pokok-pokok permohonan Keberatan yang Pemohon Kasasi ajukan, terkait dengan bantahan-bantahan terhadap pertimbangan Termohon Kasasi dalam Putusan Termohon Kasasi, khususnya mengenai fakta dan bukti-bukti yang menunjukkan kesalahan dan/atau kekeliruan Termohon Kasasi dalam memeriksa perkara a quo;

3. Bahwa akan tetapi, Judex Facti dalam memeriksa perkara a quo tidak mempertimbangkan seluruh dalil-dalil Pemohon Kasasi yang sesungguhnya penting untuk dipertimbangkan dan hanya mengambil alih dalil-dalil Termohon Kasasi meskipun dalil-dalil Termohon Kasasi tersebut tidak tepat, melanggar hukum, dan tidak sesuai dengan fakta hukum yang sebenarnya;

4. Bahwa adapun pertimbangan Judex Facti yang hanya mengambil alih dalil-dalil Termohon Kasasi meskipun dalil-dalil tersebut tidak tepat, melanggar hukum, dan tidak sesuai dengan fakta yang sebenarnya antara lain adalah sebagai berikut:

No.	Dalil Termohon Kasasi	Pertimbangan Judex Facti
1.	Bahwa ketentuan peralihan merupakan suatu ketenuan yang berfungsi untuk menjaga kekosongan hukum dan menjamin kepastian hukum. Ketentuan Peralihan dalam Perkom No. 1 Tahun 2010 dimaksudkan agar segala hubungan hukum atau tindakan hukum yang telah dilakukan atau sedang dilakukan, dan belum mendapatkan kepastian hukum, tetap terlindungi kepastian hukumnya, termasuk pula status hukum dari para pihak yang terlibat. (angka 8 halaman 14 Memori Jawaban atas Keberatan Para Pemohon Keberatan terhadap Putusan KPPU No. 38/KPPU-L/2010) Bahwa berdasarkan uraian di atas, maka penggunaan Perkom No. 1 Tahun 2006 dalam tahap pemeriksaan perkara a quo di Termohon Keberatan telah tepat dan benar. Oleh karena itu tidak dapat dibantah lagi bahwa dalil-dalil Pemohon Keberatan tidak beralasan hukum sehingga sudah seharusnya untuk ditolak atau setidak-tidaknya tidak dapat diterima. (angka 11 halaman 17 Memori Jawaban atas Keberatan Para Pemohon Keberatan terhadap Putusan KPPU No. 38/KPPU-L/2010 dan angka 1.8 halaman 3 Tanggapan atas Tanggapan Para Pemohon Keberatan/Duplik)	Menimbang, bahwa berdasarkan uraian tersebut di atas, maka telah jelas bahwa pemberlakuan Perkom No. 1 Tahun 2006 sebagai pedoman penanganan perkara a quo adalah sah dan tidak melanggar hukum sehingga Pemohon Keberatan I telah salah dalam menafsirkan Ketentuan Peralihan Perkom No. 1 Tahun 2010, karena Ketentuan Peralihan a quo adalah untuk mencegah terjadinya kekosongan hukum akibat perubahan ketentuan; (halaman 152 Putusan Judex Facti) Menimbang, bahwa berdasarkan pertimbangan tersebut di atas, maka penggunaan Perkom No. 1 Tahun 2006 dalam pemeriksaan perkara a quo Termohon Keberatan telah tepat dan benar. Oleh karena itu dalil-dalil Pemohon Keberatan tidak beralasan hukum sehingga sudah seharusnya untuk ditolak; (halaman 152 Putusan Judex Facti)
	Keterangan: Pemohon Kasasi pada halaman 7 - 9 Memori Keberatan telah menjelaskan bahwa Termohon Kasasi menggunakan Peraturan KPPU Nomor 01 tahun 2006 tentang Tata Cara Penanganan Perkara di KPPU (selanjutnya disebut “Perkom No. 01/2006”) sebagai dasar penerbitan Penetapan KPPU No. 137/KPPU/Pen/VII/2010 tanggal 30 Juli 2010 (vide Bukti B1 dari berkas perkara Termohon Kasasi) untuk melakukan Pemeriksaan Pendahuluan atas Perkara No. 38/KPPU-L/2010. Penggunaan Perkom No. 01/2006 sebagai dasar hukum dalam menangani Perkara No. 38/KPPU-L/2010 yang dimulai pada tanggal 30 Juli 2010, merupakan pelanggaran terhadap hukum acara yang berlaku bagi Termohon Kasasi karena: Pasal 78 Peraturan KPPU Nomor 01 tahun 2010 tentang Tata Cara Penanganan Perkara (selanjutnya disebut “Perkom No. 01/2010”) secara tegas mengatur bahwa pada saat Perkom No. 01/2010 mulai berlaku (6 Januari 2010), Perkom No. 01/2006 dicabut dan dinyatakan tidak berlaku; dan Pasal 79 Perkom No. 01/2010 secara tegas mengatur bahwa Perkom No. 01/2010 mulai berlaku pada tanggal ditetapkan (6 Januari 2010), yang mulai dilaksanakan pada tanggal 5 April 2010. Pemohon Kasasi akan memaparkan secara lebih jelas mengenai dalil-dalil Termohon Kasasi yang melanggar hukum dan tidak sesuai dengan fakta hukum di atas pada Alasan Keempat halaman 26 - 28 Memori Kasasi ini.
2.	Adapun Laporan dari Pelapor telah memenuhi ketentuan Pasal 15 ayat (3) Perkom No 1 Tahun 2006, yaitu: (3) Resume Laporan sebagaimana dimaksud dalam ayat (2) sekurang-kurangnya memuat uraian yang menjelaskan: Identitas pelaku usaha yang diduga melakukan pelanggaran; Perjanjian dan/atau kegiatan yang diduga melanggar; Cara perjanjian dan/atau kegiatan usaha dilakukan atau dampak perjanjian dan/atau kegiatan terhadap persaingan, kepentingan umum, konsumen dan/atau kerugian yang ditimbulkan sebagai akibat dari terjadinya pelanggaran; dan Ketentuan Undang-undang yang diduga dilanggar (angka 4 halaman 18 Memori Jawaban atas Keberatan Para Pemohon Keberatan terhadap Putusan KPPU No. 38/KPPU-L/2010 dan angka 2.4 halaman 4 Tanggapan atas Tanggapan Para Pemohon Keberatan/Duplik) Bahwa sebagaimana dapat dilihat pada berkas perkara C48, dapat dilihat bahwa laporan telah memenuhi seluruh persyaratan tersebut di atas. Maka telah jelas bahwa laporan yang telah diterima oleh Termohon Keberatan telah memenuhi persyaratan Perkom No. 1 Tahun 2006; (angka 5 halaman 18 Memori Jawaban atas Keberatan Para Pemohon Keberatan terhadap Putusan KPPU No. 38/KPPU-L/2010) Selain itu, berdasarkan Perkom No. 1 Tahun 2006, setelah menerima laporan Termohon Keberatan terlebih dahulu melakukan penelitian dan klarifikasi untuk menemukan kejelasan dan kelengkapan tentang suatu dugaan pelanggaran. Proses penelitian serta klarifikasi tersebut tidak hanya Termohon Keberatan lakukan terhadap keterangan Pelapor namun juga terhadap pihak-pihak yang terkait dan bukti lainnya sehingga layak untuk dilakukan pemberkasan guna dilakukan gelar laporan sebagaimana diatur dalam Pasal 15 ayat (4) Perkom No. 1 Tahun 2006; (angka 6 halaman 18 Memori Jawaban atas Keberatan Para Pemohon Keberatan terhadap Putusan KPPU No. 38/KPPU-L/2010) Berdasarkan uraian tersebut di atas, dapat disimpulkan bahwa Termohon Keberatan mempunyai kewenangan untuk penegakan hukum perkara persaingan usaha, baik yang bersumber dari laporan dan dari inisiatif Termohon Keberatan sendiri, oleh karenanya dalil Para Pemohon Keberatan haruslah dinyatakan ditolak atau setidak-tidaknya dikesampingkan. (angka 10 halaman 20 Memori Jawaban atas Keberatan Para Pemohon Keberatan terhadap Putusan KPPU No. 38/KPPU-L/2010)	Menimbang bahwa setelah Majelis Hakim mempelajari dengan seksama berkas perkara KPPU yang telah diserahkan ternyata Laporan dari Pelapor telah memenuhi ketentuan Pasal 15 ayat (3) Perkom No. 1 Tahun 2006, yaitu: Resume Laporan sebagaimana dimaksud dalam ayat (2) sekurang-kurangnya memuat uraian yang menjelaskan: Identitas pelaku usaha yang diduga melakukan pelanggaran; Perjanjian dan/atau kegiatan yang diduga melanggar; Cara perjanjian dan/atau kegiatan usaha dilakukan atau dampak perjanjian dan/atau kegiatan terhadap persaingan, kepentingan umum, konsumen dan/atau kerugian yang ditimbulkan sebagai akibat dari terjadinya pelanggaran; dan Ketentuan Undang-undang yang diduga dilanggar (halaman 152 - 153 Putusan Judex Facti) Menimbang bahwa berdasarkan berkas perkara dalam kode C48, dapat dilihat bahwa laporan telah memenuhi seluruh persyaratan tersebut di atas. Maka telah jelas bahwa laporan yang telah diterima oleh Termohon Keberatan telah memenuhi persyaratan Perkom No. 1 Tahun 2006; (halaman 153 Putusan Judex Facti) Menimbang, bahwa berdasarkan Perkom No. 1 Tahun 2006, setelah menerima laporan Termohon Keberatan terlebih dahulu melakukan penelitian dan klarifikasi untuk menemukan kejelasan dan kelengkapan tentang suatu dugaan pelanggaran. Proses penelitian serta klarifikasi tersebut tidak hanya Termohon Keberatan lakukan terhadap keterangan Pelapor namun juga terhadap pihak-pihak terkait dan bukti lainnya. Sehingga layak untuk dilakukan Pemberkasan guna dilakukan Gelar Laporan sebagaimana diatur pada Pasal 15 ayat (4) Perkom No. 1 Tahun 2006; (halaman 153 Putusan Judex Facti) Menimbang, bahwa berdasarkan pertimbangan tersebut di atas, dapat disimpulkan bahwa KPPU mempunyai kewenangan untuk melakukan penegakan hukum perkara persaingan usaha, baik yang bersumber dari laporan dan dari inisiatif Termohon Keberatan sendiri, oleh karenanya dalil Para Pemohon Keberatan haruslah dinyatakan ditolak; (halaman 155 Putusan Judex Facti)
	Keterangan: Pemohon Kasasi pada halaman 4 Tanggapan Terhadap Memori Jawaban Dan Tambahan Memori Jawaban (Replik) telah menjelaskan bahwa dalil-dalil Termohon Kasasi di atas merupakan dalil-dalil yang dihasilkan dari ketidakcermatan Termohon Kasasi dalam memahami dalil yang disampaikan Pemohon Kasasi pada halaman 9 – 12 Memori Keberatan. Ketidakcermatan Termohon Kasasi semakin jelas terlihat dengan kutipan Pasal 15 ayat (3) Perkom No. 1/2006 dimana pasal tersebut merupakan pasal yang mengatur mengenai kelengkapan “Resume Laporan”. Substansi yang ingin Pemohon Kasasi sampaikan pada halaman 9 – 12 Memori Keberatan adalah mengenai pelanggaran yang dilakukan Termohon Kasasi karena melakukan pemeriksaan perkara a quo berdasarkan “Laporan” (yang dibuat oleh Pelapor) yang tidak jelas dan tidak lengkap dan bukan mengenai kelengkapan “Resume Laporan" (yang dibuat oleh Termohon Kasasi). Pemohon Kasasi akan memaparkan secara lebih jelas mengenai dalil-dalil Termohon Kasasi yang tidak cermat, melanggar hukum dan tidak sesuai dengan fakta hukum di atas pada Alasan Keempat halaman 28 - 31 Memori Kasasi ini.
3.	Bahwa bukti-bukti yang dijadikan dasar untuk menjatuhkan Putusan perkara a quo tidak hanya didasarkan pada keterangan pelaku usaha saja namun dalam berkas yang telah disampaikan Pemohon Keberatan yang tercatat dalam berkas Putusan KPPU dengan kode dokumen A berupa surat selama proses pemeriksaan; Dokumen B berupa Berita Acara Pemeriksaan Terlapor dan Saksi, dan Dokumen C berupa dokumen-dokumen terkait perkara a quo yang telah menunjukkan bukti-bukti kuat yang dijadikan dasar untuk memutus perkara a quo; (angka 5 halaman 21 Memori Jawaban atas Keberatan Para Pemohon Keberatan terhadap Putusan KPPU No. 38/KPPU-L/2010 dan angka 4.5 halaman 7 Tanggapan atas Tanggapan Para Pemohon Keberatan/Duplik) Bahwa bukti-bukti yang dijadikan dasar untuk menjatuhkan Putusan perkara a quo tidak didasarkan pada asumsi, persangkaan, dan kecurigaan semata, namun berdasarkan alat bukti yang valid yang dapat dipertanggungjawabkan, sebagaimana dimaksud dalam Pasal 42 UU No. 5 Tahun1999 jo. Pasal 64 Perkom No. 1 Tahun 2006. (angka 6 halaman 21 Memori Jawaban atas Keberatan Para Pemohon Keberatan terhadap Putusan KPPU No. 38/KPPU-L/2010 dan angka 4.6 halaman 8 Tanggapan atas Tanggapan Para Pemohon Keberatan/Duplik) Bahwa atas terpenuhinya fakta hukum dan alat bukti yang cukup maka Putusan KPPU telah memenuhi kebenaran baik formil dan materil; (angka 7 halaman 22 Memori Jawaban atas Keberatan Para Pemohon Keberatan terhadap Putusan KPPU No. 38/KPPU-L/2010 dan angka 4.7 halaman 8 Tanggapan atas Tanggapan Para Pemohon Keberatan/Duplik) Bahwa berdasarkan uraian di atas, maka telah jelas bahwa Putusan KPPU a quo didasarkan atas alat bukti yang cukup. Oleh karena itu tidak dapat dibantah lagi bahwa dalil-dalil Pemohon Keberatan tidak beralasan sehingga sudah seharusnya ditolak atau setidak-tidaknya tidak dapat diterima; (angka 8 halaman 22 Memori Jawaban atas Keberatan Para Pemohon Keberatan terhadap Putusan KPPU No. 38/KPPU-L/2010 dan angka 4.8 halaman 8 Tanggapan atas Tanggapan Para Pemohon Keberatan/Duplik)	Menimbang, bahwa berdasarkan berkas perkara atau bukti-bukti yang dijadikan dasar untuk menjatuhkan putusan perkara a quo tidak hanya didasarkan pada keterangan pelaku usaha saja namun dalam berkas yang telah disampaikan Pemohon Keberatan yang tercatat dalam berkas putusan KPPU dengan kode dokumen A berupa surat selama proses pemeriksaan; Dokumen B berupa Berita Acara Pemeriksaan Terlapor dan Saksi; dan Dokumen C berupa dokumen-dokumen terkait perkara a quo telah menunjukkan bukti-bukti kuat yang dijadikan dasar untuk memutus perkara; (halaman 156 Putusan Judex Facti) Menimbang, bahwa bukti-bukti yang dijadikan dasar untuk menjatuhkan Putusan perkara a quo tidak didasarkan pada asumsi, persangkaan, dan kecurigaan semata. Namun berdasarkan alat bukti yang valid dan dapat dipertanggungjawabkan, sebagaimana dimaksud dalam Pasal 42 UU No. 5 Tahun 1999 jo. Pasal 64 Perkom No. 1 Tahun 2006. (halaman 156 Putusan Judex Facti) Atas terpenuhinya fakta hukum dan alat bukti yang cukup maka Putusan KPPU telah memenuhi kebenaran formil dan materil; (halaman 156 Putusan Judex Facti) Menimbang, bahwa berdasarkan pertimbangan tersebut di atas, maka Putusan KPPU a quo didasarkan atas alat bukti yang cukup. Oleh karena itu tidak dapat dibantah lagi bahwa dalil-dalil Pemohon Keberatan tidak beralasan hukum sehingga sudah seharusnya ditolak; (halaman 156 Putusan Judex Facti)
	Keterangan: Pemohon Kasasi pada halaman 60 – 64 Memori Keberatan dan halaman 5 -8 Tanggapan Terhadap Memori Jawaban Dan Tambahan Memori Jawaban (Replik) telah menjelaskan bahwa Termohon Kasasi telah dengan nyata-nyata dan sewenang-wenang melakukan pemeriksaan dan mengeluarkan putusan atas perkara a quo yang menyimpang bahkan bertentangan dengan ketentuan hukum yang berlaku, khususnya mengenai alat-alat bukti dan hukum pembuktian. Pelanggaran tersebut dapat dilihat dari kesimpulan Termohon Kasasi bahwa persekongkolan dalam perkara a quo dapat dibuktikan dengan adanya tindakan Pemohon Kasasi yang meluluskan Turut Termohon Kasasi meskipun tidak memenuhi persyaratan kualifikasi yang hanya didasarkan pada asumsi bahwa hal tersebut merupakan bentuk “fasilitasi” Pemohon Kasasi untuk memenangkan Turut Termohon Kasasi (Butir 4.1.4.7 halaman 76 Putusan Termohon Kasasi) yang tidak didukung fakta atau bukti yang cukup dan sah yang dapat menunjukkan adanya kerjasama antara Pemohon Kasasi dengan Turut Termohon Kasasi secara terang-terangan maupun rahasia untuk memenangkan Turut Termohon Kasasi. Pemohon Kasasi akan memaparkan secara lebih jelas mengenai dalil-dalil Termohon Kasasi yang melanggar hukum dan tidak sesuai dengan fakta hukum di atas pada Alasan Kesembilan halaman 53 – 70 Memori Kasasi ini.

5. Bahwa adanya fakta hukum tersebut sesungguhnya membuktikan bahwa Judex Facti telah salah menerapkan hukum sebagaimana telah ditentukan dalam SEMA No. 3/1974 karena menerbitkan Putusan Judex Facti dengan kurang memberikan pertimbangan yang cukup dan/atau jelas. Oleh karena itu, Putusan Judex Facti sepatutnya menurut hukum haruslah dibatalkan, sesuai dengan Yurisprudensi Mahkamah Agung No. 672 K/Sip/1972 dan Yurisprudensi Mahkamah Agung No. 638 K/Sip/1969 yang menyatakan putusan yang kurang cukup pertimbangan haruslah dibatalkan;

Yurisprudensi Mahkamah Agung No. 672 K/Sip/1972:

“Putusan Pengadilan Tinggi harus dibatalkan karena kurang cukup dipertimbangkan (niet voldoende gemotiveerd) dan terdapat ketidaktertiban dalam beracara”;

Yurisprudensi Mahkamah Agung No. 638 K/Sip/1969:

“Putusan-putusan Pengadilan Negeri dan Pengadilan Tinggi yang kurang cukup dipertimbangkan (onvoldoende gemotiveerd) harus dibatalkan ic. Pengadilan Negeri yang putusannya dikuatkan oleh Pengadilan Tinggi setelah menguraikan tentang keterangan saksi-saksi, barang-barang bukti yang diajukan terus saja menyimpulkan “bahwa oleh karena itu gugat penggugat dapat dikabulkan sebagian” dengan tidak ada penilaian sama sekali terhadap penyangkalan (tegenbewijs) dari pihak Tergugat-Tergugat asli”

C. Keberatan Ketiga

Judex Facti telah lalai dan/atau salah dalam menerapkan hukum karena tidak melakukan pemeriksaan keberatan dalam perkara a quo sesuai tata cara yang secara tegas telah diatur dan diharuskan dalam PERMA No. 3/2005 tentang Tata Cara Pengajuan Upaya Hukum Keberatan Terhadap Putusan KPPU

1. Bahwa sesuai dengan ketentuan dalam Pasal 5 ayat (3) Peraturan Mahkamah Agung Nomor 3 Tahun 2005 tentang Tata Cara Pengajuan Upaya Hukum Keberatan Terhadap Putusan KPPU (selanjutnya disebut “PERMA No. 3/2005”), pemeriksaan atas permohonan Keberatan dilakukan tanpa ada proses mediasi;

Pasal 5 ayat (3) PERMA No. 3/2005:

“Pemeriksaan dilakukan tanpa melalui proses mediasi”;

2. Bahwa namun demikian, dalam beberapa proses persidangan keberatan, antara lain dalam persidangan tanggal 14 Februari 2012, Judex Factie telah meminta Para Pihak berperkara (dalam hal ini Pemohon Kasasi, Termohon Kasasi dan Turut Termohon Kasasi) untuk melakukan proses perdamaian, meskipun Pemohon Kasasi telah menyampaikan kepada Judex Facti bahwa pemeriksaan perkara Keberatan tidak ada proses perdamaian atau mediasi;

3. Bahwa selain melanggar Pasal 5 ayat (3) PERMA No. 3/2005 sebagaimana dijelaskan di atas, Judex Facti ternyata juga telah melanggar Pasal 5 ayat (4) PERMA No. 3/2005 karena memeriksa perkara Keberatan melalui proses jawab-jinawab dimana seharusnya menurut Pasal 5 ayat (4) PERMA No. 3/2005 jo. Pasal 5 ayat (2) PERMA No. 3/2005, pemeriksaan atas permohonan Keberatan dilakukan hanya dengan mendasarkan kepada putusan Termohon Kasasi dan berkas perkara yang telah ada sebelumnya pada saat pemeriksaan perkara a quo di KPPU;

Pasal 5 PERMA No. 3/2005:

“…

(2) Dalam hal pelaku usaha mengajukan keberatan, KPPU wajib menyerahkan putusan dan berkas perkaranya kepada Pengadilan Negeri yang memeriksa perkara keberatan pada hari sidang pertama;

…

(4) Pemeriksaan keberatan dilakukan hanya atas dasar putusan KPPU dan berkas perkara sebagaimana dimaksud dalam ayat (2);

…”

4. Bahwa pada sidang tanggal 14 Februari 2012, Judex Facti telah memberikan kesempatan kepada Termohon Kasasi untuk menyampaikan Jawaban atas Memori Keberatan yang diajukan oleh Pemohon Kasasi dan Turut Termohon Kasasi, meskipun Pemohon Kasasi telah menjelaskan bahwa sesuai Pasal 5 ayat (2) PERMA No. 3/2005, Termohon Kasasi hanya memiliki kewajiban menyerahkan Putusan Termohon Kasasi beserta dengan berkas perkara yang terkait dengan Putusan Termohon Kasasi, tidak ada hak yang diberikan kepada Termohon Kasasi untuk menyerahkan suatu berkas (Memori Jawaban) yang secara substansi merupakan tanggapan terhadap Memori Keberatan yang diajukan oleh Pemohon Kasasi dan Turut Termohon Kasasi;

5. Bahwa kesalahan Judex Facti dalam melaksanakan pemeriksaan atas permohonan Keberatan berlanjut pada sidang tanggal 20 Februari 2012 yang memerintahkan Pemohon Kasasi dan Turut Termohon Kasasi menyampaikan tanggapan (Duplik) atas Memori Jawaban yang diajukan oleh Termohon Kasasi, hingga akhirnya pada sidang tanggal 23 Februari 2012 Judex Facti mengizinkan Termohon Kasasi menyampaikan tanggapan (Replik) atas Duplik yang diajukan Pemohon Kasasi dan Turut Termohon Kasasi tersebut;

6. Bahwa berdasarkan fakta-fakta di atas, sangat jelas bahwa Judex Facti tidak cermat dalam memahami dan melaksanakan tata cara pemeriksaan atas permohonan Keberatan dengan menyamakan tata cara pemeriksaannya seperti tata cara pemeriksaan dalam perkara perdata pada umumnya. Perlu Pemohon Kasasi sampaikan bahwa Pasal 8 PERMA No. 3/2005 telah mengatur dengan tegas bahwa Hukum Acara Perdata yang berlaku pada umumnya hanya dapat diterapkan terhadap pemeriksaan upaya hukum Keberatan jika tidak ditentukan lain dalam PERMA No. 3/2005. Secara a contrario, ketentuan tersebut memiliki konsekuensi yuridis bahwa sepanjang telah diatur dan ditentukan secara tegas dan jelas dalam PERMA No. 3/2005, maka Hukum Acara Perdata tidak berlaku dalam pemeriksaan upaya hukum Keberatan terhadap Putusan Termohon Kasasi. Sehingga apabila PERMA No. 3/2005 telah menentukan Termohon Kasasi hanya memiliki kewajiban menyerahkan Putusan Termohon Kasasi beserta dengan berkas perkara yang terkait dengan Putusan Termohon Kasasi dan tidak diperkenankannya proses mediasi, maka seharusnya proses perdamaian dan jawab-jinawab sebagaimana terdapat dalam perkara perdata pada umumnya tidak dapat diterapkan dalam pemeriksaan atas permohonan Keberatan terhadap Putusan Termohon Kasasi;

Pasal 8 PERMA No. 3/2005:

“Kecuali ditentukan lain dalam Peraturan Mahkamah Agung ini, Hukum Acara Perdata yang berlaku diterapkan pula terhadap Pengadilan Negeri”;

7. Bahwa adanya fakta tersebut sesungguhnya membuktikan bahwa Judex Facti telah melanggar hukum yang berlaku dalam pemeriksaan perkara a quo sebagaimana telah ditentukan dalam PERMA No. 3/2005. Oleh karena itu, Putusan Judex Facti sepatutnya menurut hukum haruslah dibatalkan, sesuai dengan Yurisprudensi Mahkamah Agung No. 672 K/Sip/1972 dan Yurisprudensi Mahkamah Agung No. 50 K/Sip/1962 yang menyatakan putusan yang terdapat ketidaktertiban dalam beracara dan yang dihasilkan dari pemeriksaan yang melanggar peraturan perundang-undangan haruslah dibatalkan;

Yurisprudensi Mahkamah Agung No. 672 K/Sip/1972:

“Putusan Pengadilan Tinggi harus dibatalkan karena kurang cukup dipertimbangkan (niet voldoende gemotiveerd) dan terdapat ketidaktertiban dalam beracara”;

Yurisprudensi Mahkamah Agung No. 50 K/Sip/1962:

“… Judex Facti tidak melakukan peradilan menurut cara yang diharuskan oleh undang-undang maka putusannya harus dibatalkan”;

D. Keberatan Keempat

Judex Facti telah lalai dan/atau salah dalam menerapkan hukum acara karena menguatkan putusan Termohon Kasasi yang telah melanggar kewenangan dan/atau Hukum Acara Termohon Kasasi dalam melakukan pemeriksaan Perkara No. 38/KPPU-L/2010

1. Bahwa kesalahan lain yang dilakukan oleh Judex Facti dalam memeriksa perkara a quo ini adalah bahwa Judex Facti tidak mempertimbangkan dengan tepat mengenai “telah dilanggarnya hukum acara oleh Termohon Kasasi ketika Termohon Kasasi melakukan pemeriksaan perkara ini”, dimana pelanggaran terhadap hukum acara tersebut menyebabkan pemeriksaan yang dilakukan oleh Termohon Kasasi dan Putusan Termohon Kasasi dalam perkara a quo tidak memiliki dasar hukum dan karenanya mengakibatkan batalnya Putusan Termohon Kasasi tersebut. Akan tetapi, karena Judex Facti sama sekali tidak memberikan pertimbangan yang menyeluruh atas dalil-dalil keberatan Pemohon Kasasi, maka pelanggaran yang dilakukan oleh Termohon Kasasi tidak dikoreksi melainkan dikuatkan begitu saja oleh Judex Facti;

2. Bahwa kesalahan Termohon Kasasi dalam mematuhi hukum acara yang berlaku tersebut, yang kemudian diambil alih dan dikuatkan begitu saja oleh Judex Facti, menyebabkan Judex Facti turut salah dalam memenuhi ketentuan yang berlaku. Adapun kesalahan-kesalahan tersebut mencakup hal-hal sebagai berikut:

a. Termohon Kasasi Salah Menerapkan Hukum Acara yang Berlaku karena Melakukan Pemeriksaan yang Didasarkan pada Hukum Acara dan/atau Tata Cara Penanganan Perkara yang Sudah Dicabut atau yang Sudah Tidak Berlaku

1) Bahwa berdasarkan Putusan Termohon Kasasi halaman 2 jo. Tanggapan Termohon Keberatan (sekarang Termohon Kasasi) atas Tanggapan Para Pemohon Keberatan yang diserahkan dalam sidang tertanggal 23 Februari 2012 halaman 3, perkara a quo baru dimulai pada tanggal 30 Juli 2010. Sedangkan pada tanggal 6 Januari 2010, Termohon Kasasi telah menetapkan dan memberlakukan Perkom No. 01/2010 yang mencabut Perkom No. 01/2006;

2) Bahwa berdasarkan ketentuan Pasal 78 Perkom No. 01/2010, pada saat Perkom No. 01/2010 mulai berlaku, Perkom No. 01/2006 dicabut dan dinyatakan tidak berlaku. Selanjutnya dalam Pasal 79 Perkom No. 01/2010 telah ditegaskan bahwa Peraturan ini (Perkom No. 01/2010) mulai berlaku pada tanggal ditetapkan, yang mulai dilaksanakan pada tanggal 5 April 2010;

Pasal 78 Perkom No. 1/2010:

Pada saat Peraturan ini mulai berlaku, Peraturan Komisi Nomor 01 Tahun 2006 tentang Tata Cara Penanganan Perkara di KPPU dan Peraturan Komisi Nomor 2 Tahun 2008 tentang Kewenangan Sekretariat Komisi Dalam Penanganan Perkara dicabut dan dinyatakan tidak berlaku;

Pasal 79 Perkom No. 1/2010:

Peraturan ini mulai berlaku pada tanggal ditetapkan, yang mulai dilaksanakan pada tanggal 5 April 2010;

3) Bahwa mengingat Perkom No. 01/2010 ditetapkan pada tanggal 6 Januari 2010, maka sesuai ketentuan yang diatur dalam Pasal 78 dan 79 Perkom No. 01/2010, Perkom No. 01/2006 telah dicabut dan dinyatakan tidak berlaku pada tanggal 6 Januari 2010. Dengan kata lain, sejak tanggal 6 Januari 2010, Perkom No. 01/2006 sudah tidak berlaku lagi karena telah dicabut;

4) Bahwa dengan menggunakan dasar hukum Perkom No. 01/2006, Termohon Kasasi menerbitkan Penetapan KPPU No. 137/KPPU/Pen/VII/2010 tanggal 30 Juli 2010 untuk melakukan Pemeriksaan Pendahuluan atas Perkara No. 38/KPPU-L/2010 (selanjutnya disebut “Penetapan PP”) (vide Bukti B1 dari berkas perkara Termohon Kasasi) terhitung sejak tanggal 30 Juli 2010 sampai dengan tanggal 15 September 2010, dimana Pemohon Kasasi ditetapkan oleh Termohon Kasasi sebagai Terlapor II;

5) Bahwa fakta penggunaan Perkom No. 01/2006 sebagai dasar hukum pemeriksaan perkara a quo yang baru dimulai pada tanggal 30 Juli 2010 diakui secara tegas oleh Termohon Kasasi sendiri pada “Memori Jawaban atas Keberatan Para Pemohon Keberatan terhadap Putusan KPPU No. 38/KPPU-L/2010” yang diserahkan Termohon Kasasi kepada Judex Factie dalam sidang tertanggal 14 Februari 2012 dan “Tanggapan atas Tanggapan Para Pemohon Keberatan/Duplik” yang diserahkan Termohon Kasasi kepada Judex Factie dalam sidang tertanggal 23 Februari 2012;

Halaman 14 Memori Jawaban atas Keberatan Para Pemohon Keberatan terhadap Putusan KPPU No. 38/KPPU-L/2010:

“Perkara a quo baru ditetapkan masuk sebagai perkara pada tanggal 30 Juli 2010”;

Halaman 3 Tanggapan atas Tanggapan Para Pemohon Keberatan/Duplik:

“Perkara a quo baru ditetapkan masuk sebagai perkara pada tanggal 30 Juli 2010”;

6) Bahwa penggunaan Perkom No. 01/2006 dalam melakukan Pemeriksaan Pendahuluan atau sebagai dasar hukum dalam menangani Perkara No. 38/KPPU-L/2010 yang dimulai pada tanggal 30 Juli 2010, merupakan pelanggaran terhadap hukum acara yang berlaku bagi Termohon Kasasi, karena Perkom No. 01/2006 sudah tidak berlaku lagi pada tanggal 6 Januari 2010 dengan mulai berlakunya Perkom No. 1/2010 pada tanggal yang sama, sesuai Pasal 78 Perkom No. 1/2010. Apalagi Perkom No. 1/2010 sudah mulai dan harus digunakan pada tanggal 5 April 2010 atau lebih kurang 3 (tiga) bulan sebelum perkara a quo mulai diperiksa oleh Termohon Kasasi;

7) Bahwa seharusnya Judex Facti melakukan koreksi atas pelanggaran hukum acara yang dilakukan oleh Termohon Kasasi tersebut, namun Judex Factie mengesampingkan begitu saja dengan menguatkan Putusan Termohon Kasasi dalam Putusan Judex Facti. Oleh karena itu, Putusan Judex Facti sepatutnya menurut hukum haruslah dibatalkan, sesuai dengan Yurisprudensi Mahkamah Agung No. 1099 K/Sip/1972 yang membatalkan Putusan Pengadilan Negeri Gorontalo karena menggunakan hukum acara HIR yang seharusnya Rbg;

Yurisprudensi Mahkamah Agung No. 1099 K/Sip/1972:

“Putusan Pengadilan Negeri Gorontalo harus dinyatakan batal karena telah digunakan hukum acara HIR yang seharusnya adalah Rbg”;

b. Termohon Kasasi Salah Menerapkan Hukum Acara karena Melakukan Pemeriksaan dan/atau Penyelidikan dengan Didasarkan pada Laporan yang Tidak Lengkap dan Tidak Jelas

1) Bahwa berdasarkan beberapa dokumen Termohon Kasasi termasuk namun tidak terbatas pada Surat Panggilan Nomor: 1269/KPPU/TP-PP/VIII/2010 tertanggal 26 Agustus 2010 (vide Bukti A8 dari berkas perkara Termohon Kasasi) dan Surat Panggilan Nomor: 1482/KPPU/TP-PPL/XI/2010 tertanggal 16 November 2010, dapat diketahui bahwa dasar hukum yang digunakan oleh Termohon Kasasi dalam Perkara a quo adalah UU No. 5/1999 dan Perkom No. 1/2006;

2) Bahwa sebagaimana diketahui dari penomoran perkara a quo yaitu No. 23/KPPU-L/2010, dimana terdapat huruf “L” setelah identitas “KPPU” maka perkara a quo dikualifikasikan sebagai “Perkara Laporan” atau perkara yang setidak-tidaknya diawali dengan adanya laporan dan bukan merupakan “Perkara Inisiatif” dari KPPU yang biasanya ditandai dengan huruf “I” setelah identitas “KPPU”;

3) Bahwa oleh karena perkara a quo telah dikualifikasikan sebagai “Perkara Laporan” maka sudah sepatutnya Termohon Kasasi memenuhi segala syarat dan ketentuan hukum acara dalam proses pengkualifikasiannya, dalam hal ini, khususnya, mengenai syarat sah-nya sebuah “Laporan”;

4) Bahwa sekalipun pemeriksaan atas Perkara a quo menggunakan Perkom No. 01/2006, quod non, maka Pasal 38 ayat (1) UU No. 5/1999 jo. Pasal 12 Perkom No. 1/2006 mengatur secara tegas bahwa Laporan harus (i) dibuat secara tertulis dengan ditandatangani oleh Pelapor dan dalam Bahasa Indonesia (ii) dengan memuat keterangan yang jelas dan lengkap mengenai telah terjadi atau dugaan terjadinya pelanggaran terhadap UU No. 5/1999 (iii) dengan menyertakan identitas diri Pelapor;

Pasal 38 ayat (1) UU No. 5/1999:

“Setiap orang yang mengetahui telah terjadi atau patut diduga telah terjadi pelanggaran terhadap Undang-undang ini dapat melaporkan secara tertulis kepada Komisi dengan keterangan yang jelas tentang telah terjadinya pelanggaran, dengan menyertakan identitas pelapor”;

Pasal 12 Perkom No. 1/2006:

“Laporan dibuat secara tertulis dengan ditandatangani oleh Pelapor dan dalam Bahasa Indonesia dengan memuat keterangan yang jelas dan lengkap mengenai telah terjadi atau dugaan terjadinya pelanggaran terhadap UU No. 5/1999 dengan menyertakan identitas diri”;

5) Bahwa berdasarkan hasil pemeriksaan atas Laporan dari Pelapor yang mengatasnamakan Pemerhati Tender Proyek Di Lingkungan BUMN (selanjutnya disebut “Laporan”) pada saat pemeriksaan berkas (enzage), Pemohon Kasasi menemukan bahwa Laporan tidak memiliki kejelasan dan kelengkapan sebagaimana diharuskan oleh Pasal 38 ayat (1) UU No. 5/1999 jo. Pasal 12 Perkom No. 1/2006;

6) Bahwa ketidak jelasan dan ketidak lengkapan Laporan di antaranya adalah tidak dimuatnya uraian mengenai pelanggaran UU No. 5/1999. Jika dicermati secara teliti, tidak ada satu pun pembahasan dalam Laporan yang secara tegas menyatakan bahwa “Lelang diduga melanggar Pasal 22 UU No. 5/1999”. Selain itu, Laporan juga tidak jelas dalam memuat identitas diri Pelapor dan bahkan tidak ditandatangani. Ketidakjelasan dan ketidaklengkapan identitas Pelapor tersebut semakin dibuktikan dengan hasil klarifikasi KPPU terhadap Pelapor sebagaimana tercantum dalam halaman 4 Laporan Dugaan Pelanggaran Pasal 22 UU No. 5 1999 tertanggal 26 Agustus 2010 (vide Bukti B1 dari berkas perkara Termohon Kasasi) yang menyebutkan;

“1. Bahwa Sekretariat KPPU telah mengirimkan surat undangan klarifikasi terhadap Pelapor sebanyak 2 (dua) kali namun yang bersangkutan tidak hadir tanpa alasan yang jelas meskipun sudah diundang secara patut;

2. Bahwa surat undangan klarifikasi yang dikirimkan kepada Pelapor kembali ke Sekretariat KPPU karena alamat yang dituju tidak ditemukan”;

7) Bahwa ketidakjelasan identitas Pelapor telah menyebabkan pemeriksaan dan/atau penyelidikan perkara a quo menjadi sumir dan tidak objektif karena tidak adanya keterangan dari Pelapor yang dapat diperoleh Termohon Kasasi. Keterangan Pelapor adalah sesuatu yang sangat penting mengingat perkara a quo ialah perkara laporan (bukan perkara inisiatif yang didasarkan pada monitoring yang dilakukan Termohon Kasasi), sehingga pemeriksaan dan/atau penyelidikan haruslah didasarkan atas Laporan atau dengan kata lain didasarkan pada keterangan Pelapor;

8) Bahwa sepatutnya Termohon Kasasi menyadari adanya kejanggalan dari Laporan yang tidak menyertakan identitas Pelapor dan bahkan Pelapor tidak menghadiri panggilan yang telah disampaikan Termohon Keberatan melalui surat undangan sebagaimana telah Pemohon Kasasi uraikan di atas. Ketidakjelasan identitas Pelapor juga membuktikan Termohon Kasasi telah salah menerapkan hukum dalam melakukan kegiatan penelitian dan klarifikasi. Pasal 14 Perkom No. 1/2006 menentukan bahwa kegiatan penelitian dan klarifikasi yang dilakukan Termohon Kasasi bertujuan untuk menemukan kejelasan dan kelengkapan tentang dugaan pelanggaran dimana untuk itu Termohon Kasasi melakukan penelitian terhadap Laporan dan/atau meminta klarifikasi kepada Pelapor dan/atau pihak lain;

Pasal 14 Perkom No. 1/2006:

“(1) Penelitian dan klarifikasi dilakukan untuk menemukan kejelasan dan kelengkapan tentang dugaan pelanggaran;

(2) Untuk mendapatkan kejelasan dan kelengkapan tentang dugaan pelanggaran sebagaimana dimaksud dalam ayat (1), Sekretariat Komisi melakukan penelitian terhadap Laporan dan/atau meminta klarifikasi kepada Pelapor dan/atau pihak lain”;

9) Bahwa seharusnya Judex Facti melakukan koreksi atas pelanggaran hukum acara yang dilakukan oleh Termohon Kasasi sebagaimana diuraikan di atas, namun Judex Facti mengesampingkan begitu saja dengan menguatkan Putusan Termohon Kasasi dalam Putusan Judex Facti. Oleh karena Putusan Judex Facti telah salah dalam mempertimbangkan pelangggaran hukum acara yang dilakukan Termohon Kasasi, maka Putusan Judex Facti tersebut sudah sepatutnya menurut hukum dibatalkan, sesuai dengan Yurisprudensi Mahkamah Agung No. 50K/Sip/1962 yang menyatakan putusan yang dihasilkan dari pemeriksaan yang melanggar peraturan perundang-undangan haruslah dibatalkan;

Yurisprudensi Putusan Mahkamah Agung No. 50K/Sip/1962:

“…Judex Facti tidak melakukan peradilan menurut cara yang diharuskan oleh undang-undang maka putusannya harus dibatalkan”;

c. Termohon Kasasi Salah Menerapkan Hukum Acara karena Tidak Melaksanakan Sidang Pemeriksaan dan Sidang Majelis Komisi Sesuai Ketentuan yang Diatur Dalam Perkom No. 1/2006

1) Bahwa Pasal 1 angka 24 Perkom No. 1/2006 pada pokoknya menentukan bahwa yang dimaksud dengan Sidang Majelis Komisi adalah serangkaian kegiatan yang dilakukan oleh Majelis Komisi untuk menilai ada atau tidak adanya bukti pelanggaran guna menyimpulkan dan memutuskan telah terjadi atau tidak terjadinya pelanggaran serta penjatuhan sanksi berupa tindakan administratif. Selanjutnya Pasal 51 ayat (2) Perkom No. 1/2006 menentukan bahwa Majelis Hakim sekurang-kurangnya terdiri dari 3 (tiga) orang anggota komisi;

2) Bahwa pada tanggal 15 Desember 2010, Termohon Kasasi telah melakukan Sidang Pemeriksaan Lanjutan dengan dihadiri oleh kurang dari 3 (tiga) anggota komisi, yaitu hanya dihadiri oleh Dr. Sukarmi, SH., MH. sebagai Ketua Majelis dan Ir. Dedie S. Martadisastra, SE., MM., sebagai Anggota Majelis tanpa kehadiran Dr. Ir. Benny Pasaribu, M.Ec. sebagai Anggota Majelis;

3) Bahwa kemudian pada tanggal 19 Januari 2011, Termohon Kasasi melakukan Sidang Majelis Komisi yang dihadiri oleh kurang dari 3 (tiga) anggota komisi, dimana Prof. Dr. Ahmad Ramadhan Siregar, SE. tidak hadir selama sidang majelis komisi tersebut;

4) Bahwa dengan hanya dihadiri oleh 2 (dua) orang anggota komisi dalam suatu Sidang Pemeriksaan dan Sidang Majelis Komisi, Termohon Kasasi telah melakukan pemeriksaan yang tidak sesuai atau melanggar ketentuan yang berlaku yang dibuat sendiri oleh Termohon Kasasi, yaitu Perkom No. 1/2006;

5) Bahwa meskipun ketidaklengkapan anggota tim pemeriksa pada Pemeriksaan tanggal 15 Desember 2010 dimaklumi dan diijinkan Pemohon Kasasi, namun ijin tersebut tidak menghilangkan sifat pelanggarannya karena Perkom No. 1/2006 tidak mengatur mengenai ijin sebagaimana yang dilakukan oleh Termohon Kasasi;

6) Bahwa sementara itu, pada faktanya pula Sidang Majelis Komisi tertanggal 19 Januari 2011, Ketua Sidang Majelis Komisi, Dr. Sukarmi, SH.,MH. sama sekali tidak menawarkan kepada para terlapor (sekarang Pemohon Kasasi dan Turut Termohon Kasasi) apakah dapat menerima atau tidak dapat menerima Sidang Majelis yang tidak lengkap dihadiri oleh 3 (tiga) anggota Majelis Komisi;

7) Bahwa dari uraian tersebut di atas, jelas bahwa Termohon Kasasi telah nyata-nyata melanggar ketentuan Pasal 43 ayat (1), Pasal 1 angka 24 dan Pasal 51 ayat (2) Perkom No. 1/2006 dalam melakukan Sidang Pemeriksaan Perkara dan Sidang Majelis Komisi dalam perkara a quo pada tanggal 15 Desember 2010, tanggal 19 Januari 2011 dan tanggal 7 Maret 2010. Oleh karena itu, Putusan Judex Facti, yang telah lalai mempertimbangkan adanya pelanggaran hukum acara oleh Termohon Kasasi, merupakan putusan yang cacat hukum dan harus dinyatakan batal demi hukum atau setidak-tidaknya patut dibatalkan;

8) Bahwa ketidaklengkapan kehadiran anggota Majelis Komisi dalam pemeriksaan tersebut, khususnya pemeriksaan tanggal 19 Januari 2011, jelas sangat merugikan Pemohon Kasasi karena mempengaruhi objektivitas penilaian terhadap Pemohon Kasasi yang berstatus sebagai Terlapor II karena 1 (satu) anggota Majelis Komisi yang memeriksa merupakan Anggota Tim Pemeriksa pada Pemeriksaan Pendahuluan dan Pemeriksaan Lanjutan Perkara No. 15/KPPU-L/2009. Selain itu, Sidang Majelis Komisi dengan anggota Majelis Komisi yang berjumlah genap melanggar kelaziman suatu proses peradilan yang mengharuskan berjumlah sekurang-kurangnya 3 (tiga) atau berjumlah tunggal atau ganjil demi objektivitas pemeriksaan atau peradilan, sebagaimana diatur secara tegas dalam Pasal 11 ayat (1) Undang-Undang Nomor 48 tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman;

Pasal 11 ayat (1) Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009

“Pengadilan memeriksa, mengadili, dan memutus perkara dengan susunan majelis sekurang-kurangnya 3 (tiga) orang hakim, kecuali undang-undang menentukan lain”;

9) Bahwa sebagaimana tercantum di dalam Memori Keberatan Pemohon Kasasi, Pemohon Kasasi telah menjelaskan kepada Judex Facti mengenai kesalahan dan/atau pelanggaran yang dilakukan oleh Termohon Kasasi. Namun Judex Facti telah lalai mempertimbangkannya dan bahkan mengesampingkan begitu saja penjelasan Pemohon Kasasi dengan serta merta menguatkan Putusan Termohon Kasasi tanpa memberikan satu pun pertimbangan terhadap penjelasan Pemohon Kasasi tersebut;

10)Bahwa adanya fakta-fakta hukum tersebut, membuktikan Putusan Termohon Kasasi dihasilkan dari pemeriksaan oleh Termohon Kasasi yang telah salah menerapkan atau melanggar ketentuan hukum yang berlaku. Oleh karena itu, Putusan Termohon Kasasi dan Putusan Judex Facti yang menguatkannya sepatutnya menurut hukum dibatalkan sesuai dengan Yurisprudensi Mahkamah Agung No. 50 K/Sip/1962 yang menyatakan putusan yang dihasilkan dari pemeriksaan yang melanggar peraturan perundang-undangan haruslah dibatalkan;

Yurisprudensi Putusan Mahkamah Agung No. 50 K/Sip/1962:

“…Judex Facti tidak melakukan peradilan menurut cara yang diharuskan oleh undang-undang maka putusannya harus dibatalkan”;

E. Keberatan Kelima

Judex Facti Telah Lalai dan/atau Salah dalam Menerapkan Hukum Materil atau pembuktian terhadap Dugaan Persekongkolan Tender yang Diatur dalam Pasal 22 UU No. 5/1999

1. Judex Facti Telah Salah dalam Menerapkan Hukum Materil atau pembuktian terhadap Dugaan Persekongkolan Tender yang Diatur dalam Pasal 22 UU No. 5/1999 karena Judex Facti menguatkan begitu saja pertimbangan dan Putusan Termohon Kasasi yang telah salah dalam menerapkan hukum materil terkait penerapan dan pembuktian Pasal 22 UU No. 5/1999;

2. Bahwa pertimbangan Termohon Kasasi yang keliru/salah dalam menerapkan hukum materil terkait dengan ketentuan Pasal 22 UU No. 5/1999 – yang dikuatkan dan dipertahankan oleh Judex Facti adalah sebagai berikut:

a. Termohon Kasasi Telah Salah Menerapkan Hukum Materil karena Persekongkolan Tender/bid rigging dalam UU No. 5/1999 dalam Konsepsi Hukum Persaingan Usaha adalah Persekongkolan Horizontal di Antara Para Peserta Tender. Sedangkan Dugaan Persekongkolan Tender Berdimensi Vertikal Bukan Merupakan Kasus Persaingan Usaha atau Setidak-Tidaknya Bukan Merupakan Domain KPPU

1) Bahwa pada Butir 4.1.4.23 halaman 79 Putusan Termohon Kasasi, Termohon Kasasi menyatakan berdasarkan Pedoman Pasal 22 tentang Larangan Persekongkolan Tender, persekongkolan tender dapat berupa (i) persekongkolan vertikal, (ii) persekongkolan horizontal, atau (iii) gabungan persekongkolan horizontal dan vertikal. Persekongkolan vertikal merupakan persekongkolan yang terjadi antara salah satu atau beberapa pelaku usaha atau penyedia barang dan jasa dengan panitia tender atau panitia lelang atau pengguna barang dan jasa atau pemilik pekerjaan. Oleh karena perkara a quo adalah bentuk persekongkolan vertikal maka Termohon Kasasi menilai Termohon Kasasi memiliki kompetensi atas perkara a quo;

2) Bahwa Pasal 22 UU No. 5/1999 menyatakan sebagai berikut:

“Pelaku usaha dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk mengatur dan atau menentukan pemenang tender sehingga dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat”

3) Bahwa Permasalahan yang diatur dalam Pasal 22 UU No. 5/1999 tersebut pada pokoknya merupakan larangan persekongkolan dalam tender atau dikenal pula dengan istilah collusive tendering atau bid rigging;

4) Bahwa kerangka teori hukum persaingan usaha sama sekali tidak pernah memasukkan persekongkolan vertikal dalam tender sebagai bagian dari praktek usaha yang melanggar hukum persaingan usaha sebagaimana dapat dilihat dari kutipan berikut ini:

Dalam Glossary of Competition Terms yang diterbitkan oleh Partnership for Business Competition Indonesia tahun 2001 dijelaskan mengenai bentuk atau maksud dari bid rigging sebagai berikut:

“Bid rigging is a particular form of collusive price-fixing behavior by which firms coordinate their bids on procurement or project contracts. There are two common forms of bid rigging. In the first, firms agree to submit common bids, thus eliminating price competition. In the second, firms agree on which firm will be the lowest bidder and rotate in such a way that each firm wins an agreed upon number or value of contracts. Since most (but not all) contracts open to bidding involve governments, it is they who are most often the target of bid rigging. Bid rigging is one of the most widely prosecuted forms of collusion”;

Adapun terjemahan bebasnya adalah sebagai berikut:

“Persekongkolan tender adalah suatu bentuk khusus dari perilaku penetapan harga yang bersifat kolusif di mana para pelaku usaha mengkoordinasikan penawaran mereka dalam kontrak-kontrak proyek ataupun pengadaan. Ada 2 (dua) bentuk umum dari persekongkolan tender. Yang pertama, para pelaku usaha bersepakat untuk memasukkan penawaran yang sama sehingga menghilangkan persaingan harga. Bentuk yang kedua, para pelaku usaha bersepakat mengenai pelaku usaha yang akan mengajukan penawaran yang paling rendah dan kemudian bergantian sedemikian rupa dengan pelaku usaha yang lain sehingga masing-masing pelaku usaha memenangkan sejumlah atau nilai tertentu dari proyek yang disepakati. Oleh karena kebanyakan (tetapi tidak semua) kontrak yang terbuka untuk penawaran melibatkan pemerintah, merekalah yang menjadi sasaran dari persekongkolan tender. Persekongkolan tender adalah satu dari berbagai bentuk kolusi yang paling banyak diperiksa”;

Dalam buku yang berjudul Undang-Undang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha yang disusun oleh Knud Hanson et.al., Ed.revisi, Cet.2; Jakarta: Katalis, 2002 halaman 313 dikatakan bahwa:

“A conspiracy must be aimed at bringing about collusive tendering. This is especially the case if the competitors agree to influence the result of a call for tender for the benefit of one of the participants by submitting no tender or only pretend tender (with coordinated overpriced bids expecting that the contract will be awarded to the bidder who submits the most favorable offer). As a rule, such conduct is based on the expectation that the party not benefiting will benefit later from corresponding conduct by other cartel members”

Adapun terjemahan bebasnya adalah sebagai berikut:

“Suatu konspirasi atau persekongkolan harus diarahkan kepada menciptakan tender yang kolusif. Hal ini terutama terjadi jika para pesaing setuju untuk mempengaruhi hasil dari keputusan tender untuk keuntungan salah satu dari peserta dengan tidak memasukkan penawaran atau hanya berpura-pura melakukan penawaran (dengan penawaran harga yang tinggi dan terkoordinasi diharapkan bahwa kontrak akan diberikan kepada penawar yang memasukkan penawaran yang paling menguntungkan). Sebagai sebuah kaedah, perilaku tersebut didasarkan pada harapan bahwa pihak yang tidak diuntungkan akan memperoleh keuntungan atau manfaatnya kemudian dari perilaku yang saling menyesuaikan oleh anggota kartel yang lain”;

Dalam buku EC Competition Law, Text, Cases, and Materials yang disusun oleh Alison Jones dan Brenda Sufrin, Oxford University Press, New York, 2001, halaman 648 dinyatakan sebagai berikut:

“Collusive tendering occurs where undertakings collaborate on responses to invitation to tender for the supply of goods and services. The practice limits prices competition between the parties and amounts to an attempt by the tenderers to share markets between themselves. Instead of competing to submit the lowest possible tender at the tightest possible margin, the parties may agree on the lowest offer to be submitted or agree amongst themselves who should be the most successful bidder”;

Adapun terjemahan bebasnya adalah sebagai berikut:

“Tender yang kolusif terjadi ketika para pelaku usaha berkolaborasi dalam merespon suatu undangan untuk mengikuti tender untuk penyediaan barang dan jasa. Praktek tersebut membatasi persaingan harga antara para pelaku usaha dan merupakan suatu usaha oleh para peserta tender untuk membagi pasar diantara mereka sendiri. Daripada bersaing untuk memasukkan penawaran yang serendah mungkin pada tingkat margin yang seketat mungkin, para pihak mungkin bersepakat mengenai penawaran yang paling rendah yang akan dimasukkan atau bersepakat diantara mereka siapa yang akan menjadi penawar yang akan memenangkan tender”;

Dalam artikel yang berjudul Price Fixing, Bid Rigging, and Market Allocation Schemes: What They Are and What to Look For, yang disusun oleh Departemen Kehakiman Amerika Serikat (US Department of Justice), halaman 2 dinyatakan sebagai berikut:

“Bid rigging is the way that the conspiring competetors effectively raise prices where purchasers—often federal, state, or local governments—acquire goods or services by soliciting competing bids”;

Adapun terjemahan bebasnya adalah sebagai berikut:

“Persekongkolan tender adalah suatu cara dimana pelaku usaha yang saling bersaing yang bersekongkol dengan efektif menaikkan harga dimana pembeli - seringkali pemerintah federal, negara bagian, atau lokal - mendapatkan barang atau jasa dengan mengundang penawaran-penawaran yang bersaing”;

Affidavit Ahli Ekonomi halaman 2 (Lampiran 1):

“Pengaturan tender atau yang dalam teori ekonomi lebih dikenal dengan istilah bid rigging adalah salah satu bentuk perilaku yang mengeksploitasi kegagalan pasar. Secara lebih umum perilaku ini dikategorikan sebagai perilaku kolusif. Motif ekonomi dari pengaturan tender, seperti juga dengan tujuan perilaku kolusif lainnya (misalnya kartel), adalah untuk mendapatkan keuntungan terbesar dengan cara mengendalikan dan membatasi persaingan di antara peserta tender (selanjutnya disebut penyedia barang/jasa). Secara lebih spesifik pengaturan tender dapat didefinisikan sebagai persekongkolan atau kolusi antara penyedia barang/jasa untuk memasukan penawaran dengan harga dan/atau kualitas barang/jasa yang telah disepakati sebelumnya (Competition Bureau Canada, ACCC, OECD, dan US Departement of Justice)”

Affidavit Ahli Ekonomi halaman 5 (Lampiran 1):

“Konsep persekongkolan vertikal seperti yang didefinisikan KPPU tidak dikenal dalam teori ekonomi. Pencarian kata vertical collusion (terjemahan dari persekongkolan vertikal) di 5 buku teks ekonomi industri (Industrial Organization) yang paling banyak digunakan memberikan hasil yang nihil. Pencarian artikel dengan kata kunci vertical collusion di database EBSCOHost (Business Complete and Econlit) maupun ProQuest menemukan beberapa artikel dengan kata kunci atau judul vertical collusion. Namun dalam semua artikel ilmiah ini konsep vertical collusion berbeda dengan konsep persekongkolan yang difinisikan oleh KPPU. Dalam artikel-artikel ini persekongkolan vertikal dikaitkan dengan integrasi vertikal, suatu konsep yang sangat mapan dalam teori ekonomi dan organisasi industri. Konsep ini juga tidak ditemui dalam pedoman pelaksanaan undang-undang anti persaingan di negara lain seperti Sherman Act Section 1 di Amerika (US Departement of Justice), pedoman pelaksanaan Trade Practice Act di Australia (ACCC), maupun Competition Act di Canada (Canadian Bureau of Competition)”;

5) Bahwa berdasarkan uraian dan penjelasan tersebut di atas yang membahas tentang persekongkolan tender atau bid rigging, tidak ada yang menjelaskan bahwa persekongkolan tender dalam konteks hukum persaingan usaha adalah persekongkolan antara peserta tender dengan Pelaku Usaha yang menjadi Bohir/Owner dari pekerjaan atau produk yang di-tenderkan atau persekongkolan berdimensi vertikal. Bahkan pada faktanya bahwa Bohir/Owner lah yang merupakan pihak yang menjadi sasaran atau korban dari persekongkolan tender dalam konteks hukum persaingan usaha dan bukan merupakan bagian dari persekongkolan itu sendiri;

6) Bahwa dengan demikian persekongkolan tender dalam konteks hukum persaingan usaha adalah persekongkolan yang bersifat horizontal yaitu kerja sama atau kesepakatan antara satu atau lebih pelaku usaha dengan pelaku usaha pesaingnya untuk menentukan atau mengatur pemenang tender dan membatasi atau menghilangkan persaingan di antara peserta tender. Sementara itu, persekongkolan vertikal bukan merupakan kasus persaingan usaha. Karena persekongkolan vertikal bukan merupakan kasus persaingan usaha, oleh karenanya Termohon Kasasi tidak memiliki kompetensi untuk memeriksa dan memutus perkara a quo;

Affidavit Ahli Hukum halaman 11 (Lampiran 2):

“Pasal 22 Undang-Undang No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat adalah mengenai persekongkolan tender dalam penawaran barang atau jasa, dan persekongkolan tender adalah persekongkolan di antara para pelaku usaha peserta tender (berdimensi horizontal), bukan persekongkolan di antara peserta tender dan penyelenggara tender (berdimensi vertikal).”

7) Bahwa oleh karenanya dengan mengacu pada konsep atau kaedah-kaedah hukum persaingan usaha yang pada umumnya (best practices) diterapkan baik secara teoretis maupun praktis maka terminologi “pihak lain” dalam Pasal 22 UU No. 5/1999 sudah semestinya dan sepatutnya diartikan terbatas kepada “pelaku usaha peserta tender lainnya”, tidak termasuk kepada pelaku usaha yang menjadi bohir atau owner dari pekerjaan atau produk yang ditenderkan;

Affidavit Ahli Ekonomi halaman 5 (Lampiran 1):

“persekongkolan yang relevan dalam persaingan usaha dan diatur oleh UU Nomor 5 Tahun 1999 adalah persekongkolan dengan pelaku usaha lain yang juga adalah saingannya. Persetujuan untuk membatasi persaingan hanya bisa terjadi antara pihak-pihak (pelaku usaha) yang bersaing, bukan dengan pihak lain yang bukan pelaku yang bersaing. Dalam hubungan ini definisi KPPU yang tertuang dalam Peraturan KPPU Nomor 2 Tahun 2010 bukan saja tidak sejalan dengan ketentuan umum UU No. 5 tahun 1999 juga tidak sesuai dengan prinsip ekonomi (teori ekonomi)”;

Affidavit Ahli Hukum halaman 3 (Lampiran 2):

Ad. c. Pihak lain.

Menurut pendapat saya adalah pelaku usaha lainnya dalam dimensi horizontal untuk menghindarkan persaingan di antara mereka, bukan dalam dimensi vertical;

8) Bahwa oleh karenanya pula Pedoman Pasal 22 UU No. 5/1999 yang disusun dan diterapkan sendiri oleh Termohon Kasasi sangat tidak sesuai dengan UU No. 5/1999 yang sudah semestinya dan sepatutnya disusun dan diterapkan sesuai dengan konsep dan kaedah-kaedah hukum persaingan usaha yang berlaku pada umumnya (best practices);

Affidavit Ahli Hukum halaman 4 - 5 (Lampiran 2):

KPPU tidak boleh memperluas pengertian persekongkolan tender selain dari yang diatur Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999.

Peraturan KPPU No. 2 Tahun 2010 tentang Pedoman Pasal 22 Undang-Undang No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Persekongkolan Dalam Tender tidak boleh memperluas penafsiran Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999.

Peraturan KPPU bukanlah sumber hukum dalam hierarki peraturan perundang-undangan Republik Indonesia sebagai-mana dinyatakan dalam Undang-Undang No.10 Tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan sebagaimana telah diganti dengan Undang-Undang Nomor 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan;

Peraturan KPPU No. 2 Tahun 2010 telah memperluas penafsiran persekongkolan tender dari persekongkolan horizontal dengan memasukkan juga persekongkolan vertical;

9) Bahwa dengan demikian, telah jelas Termohon Kasasi telah bertindak melebihi wewenang yang diberikan hukum kepadanya karena telah memeriksa dan memutus perkara a quo yang bukan menjadi kompetensinya (ultra vires). Oleh karenanya seharusnya Putusan Judex Facti yang menguatkan Putusan Termohon Kasasi sudah sepatutnya demi hukum dibatalkan;

b. Termohon Kasasi Telah Salah Menerapkan Hukum dengan Gagal Membuktikan adanya Kerja Sama atau Persekongkolan dan Motif Ekonomi dari Pemohon Kasasi untuk Melakukan Tindak Persekongkolan Tender dengan Turut Termohon Kasasi karena Tindakan Tersebut Sesungguhnya Hanya Akan Merugikan Diri Pemohon Kasasi Sendiri

1) Bahwa dalam Putusan Termohon Kasasi, Termohon Kasasi tidak memiliki bukti kuat dan langsung (hard or direct evidence) atau setidak-tidaknya hanya mengacu pada bukti yang sumir atau tidak langsung (circumstantial and indirect evidence) dan cenderung hanya berdasar asumsi saja untuk menyimpulkan adanya persekongkolan dalam tender a quo, karena Termohon Kasasi sama sekali tidak memiliki bukti berupa perjanjian, pengakuan, atau dokumen tertulis lainnya maupun fakta hukum atau bukti lainnya yang sah dan cukup yang secara tegas dan jelas menunjukkan bahwa telah terjadi kesepakatan antara Pemohon Kasasi dengan Turut Termohon Kasasi untuk memenangkan Turut Termohon Kasasi dalam tender a quo;

2. Bahwa bahkan untuk menyimpulkan adanya persekongkolan dengan menggunakan circumstantial evidence, maka berdasarkan konsepsi hukum persaingan usaha (best practices), Termohon Kasasi sudah seharusnya membuktikan terlebih dahulu ada atau tidak adanya motif ekonomi yang rasional dari Pemohon Kasasi untuk mengikatkan diri dalam suatu persekongkolan dan apakah perilaku Pemohon Kasasi konsisten dengan kepentingan pribadi Pemohon Kasasi;

3) Bahwa ABA Section Antitrust Law, Antitrust Law Development (5^th ed. 2002), hal. 8, terkait dengan pembuktian adanya persekongkolan dengan menggunaan circumstantial evidence, disebutkan sebagai berikut:

“Citing its earlier decision in First National Bank v. Cities Service Co., the Court in Matsushita identified two separated inquiries that are relevant to this issue: (1) whether the defendant had “any rational motive” to join the alleged conspiracy, and (2) whether the defendant’as conduct “was consistent with the defendant’s independent interest”. The Court stated that “if [the defendants] had no rational motive to conspire, and if [their] conduct is consistent with other, equally plausible explanations, the conduct does not give rise to an inference of conspiracy.”

Adapun terjemahan bebasnya adalah sebagai berikut:

“Mengutip putusan sebelumnya dalam kasus First National Bank dengan Cities Service Co., Pengadilan dalam kasus Matsushita mengidentifikasi 2 (dua) penyelidikan yang terpisah yang terkait dengan isu ini : (1) apakah terlapor memiliki “motif rasional” untuk bergabung dengan konspirasi yang diduga terjadi dan (2) apakah perilaku terlapor “konsisten dengan kepentingan independen terlapor”. Pengadilan menyatakan bahwa “apabila para terlapor] tidak memiliki alasan rasional untuk bersekongkol, dan apabila perilaku [mereka] konsisten dengan yang lain, penjelasan yang sama-sama masuk akal, maka perilaku tersebut tidak dapat disimpulkan sebagai persekongkolan”;

4) Bahwa dimanapun dan kapan pun, pelaku usaha hanya akan melakukan praktek antipersaingan apabila praktek tersebut dapat meningkatkan keuntungan bagi pelaku usaha tersebut dibandingkan apabila harus bersaing. Atau dengan kata lain, apakah dengan hilangnya persaingan, pelaku usaha dapat menaikkan harga jual produknya sehingga marjin keuntungan yang dapat dinikmati menjadi lebih besar dibandingkan apabila terjadi persaingan harga. Oleh karena itu, satu-satunya alasan yang masuk akal (rational motive) untuk melakukan praktek antipersaingan, termasuk persekongkolan tender, adalah dengan tujuan untuk meningkatkan keuntungan;

Dalam EC Competition Law Ch 11 Cartels and Oligopoly, hal. 771 dijelaskan sebagai berikut:

"Firms operating in an industry where there is not one but a number of producers may seek to achieve the economic effect of monopoly, realizing that this may increase their profitability. At one end of the spectrum, undertakings may decide to merge their business. Alternatively, undertakings may agree, collectively, to exploit their joint economic power and to improve profitability ('explicit collusion'). Successful cartels raise the joint profits of all the firms in the industry and produce comparable effects, and adverse consequences for society, as monopoly";

Adapun terjemahan bebasnya adalah sebagai berikut:

“Pelaku-pelaku usaha yang beroperasi dalam suatu industri dimana terdapat tidak hanya satu melainkan sejumlah produsen mungkin mencoba untuk meraih dampak ekonomi dari monopoli, menyadari bahwa ini dapat meningkatkan keuntungan mereka. Pada satu spektrum, pelaku-pelaku usaha mungkin dapat menggabungkan bisnis mereka. Alternatif yang lain, pelaku-pelaku usaha dapat setuju, secara bersama-sama, untuk mengeksploitasi gabungan kekuatan ekonomi mereka dan untuk meningkatkan keuntungan (‘kolusi eksplisit’). Kartel yang berhasil meningkatkan keuntungan bersama semua pelaku usaha dalam industri dan menghasilkan dampak-dampak yang menyamai, dan dampak negatif bagi masyarakat, sebagaimana dampak dari monopoli”;

5) Bahwa dalam Peraturan Komisi Nomor 4 Tahun 2010 tentang Pedoman Pelaksanaan Pasal 11 tentang Kartel yang disusun sendiri oleh pihak Termohon Kasasi dijelaskan sebagai berikut:

“Kartel adalah kerjasama sejumlah perusahaan yang bersaing untuk mengkoordinasi kegiatannya sehingga dapat mengendalikan jumlah produksi dan harga suatu barang dan atau jasa untuk memperoleh keuntungan diatas tingkat keuntungan yang wajar. Pelaku usaha akan memaksa konsumen membayar lebih mahal suatu produk, …. (halaman 3)

…

3.3 Ketentuan Lain yang Relevan

Ketentuan mengenai larangan kartel dapat juga ditemukan dalam pasal-pasal lain yang ada dalam UU Nomor 5 Tahun 1999, yaitu:

…

6. Pasal 22 mengenai persekongkolan:

…

Dalam literatur hukum persaingan usaha di berbagai negara, persekongkolan tender merupakan salah satu bentuk kartel (halaman 14)”;

6) Bahwa dari pedoman yang disusun sendiri oleh Termohon Kasasi telah dengan tegas dinyatakan pada pokoknya bahwa kartel adalah bentuk kerjasama (persekongkolan) dengan tujuan untuk memperoleh keuntungan tidak wajar dengan secara bersama-sama mengendalikan (termasuk menaikan) harga, dimana persekongkolan tender merupakan salah satu bentuk atau wujud dari sebuah kartel;

7) Bahwa kesimpulan Termohon Kasasi mengenai telah terjadinya persekongkolan antara Pemohon Kasasi dengan Turut Termohon Kasasi adalah sangat tidak berdasar dan hanya didasarkan pada asumsi Termohon Kasasi belaka, karena apabila persekongkolan benar-benar terjadi, quad non, maka persekongkolan tersebut hanya akan merugikan Pemohon Kasasi sendiri karena Pemohon Kasasi harus membayar lebih mahal akibat hilangnya persaingan dan manfaat persaingan, yaitu harga yang efisien;

Affidavit Ahli Ekonomi halaman 9-10 (Lampiran 1):

“Motif ekonomi yang mendasari pelaku usaha melakukan kerja sama adalah mendapatkan keuntungan (surplus). Bagi perusahaan pemberi pekerjaan (yang mengundang tender) motif ekonomi tersebut adalah mencari penyedia barang yang bersedia menjual dengan harga terendah (harga kompetitif) sementara motif ekonomi bagi penyedia barang/jasa atau peserta tender adalah menjual dengan harga tertinggi (harga monopoli);

Karena motif ekonomi antara pemberi pekerjaan dan peserta tender bertolak belakang maka persetujuan antara keduanya untuk mengatur hasil lelang adalah suatu yang tidak masuk akal dalam teori ekonomi karena keuntungan bagi salah satu pihak adalah kerugian bagi pihak lain.”

Affidavit Ahli Hukum halaman 2 (Lampiran 2):

“Pelaku usaha penyelenggara tender tidak berkepentingan untuk bekerjasama dengan pelaku usaha peserta tender karena pelaku usaha penyelenggara tender menyelenggarakan tender untuk mendapatkan hasil yang efisien, yaitu harga yang semurah-murahnya dan barang/jasa yang sebaik-baiknya”;

8) Bahwa Pemohon Kasasi sebagai institusi bisnis, tidak memiliki motif ekonomi untuk melakukan tindak persekongkolan tender dengan Turut Termohon Kasasi karena tindakan persekongkolan tender tersebut hanya akan merugikan diri Pemohon Kasasi sendiri atau tidak akan memberikan keuntungan apapun bagi Pemohon Kasasi, sebagai pelaku usaha yang berorientasi pada laba (profit oriented). Tindakan dengan secara sengaja merugikan diri sendiri adalah bertentangan dengan kepentingan Pemohon Kasasi. Sebagai informasi tambahan, dalam faktanya, Turut Termohon Kasasi pun bukan anak perusahaan atau terafiliasi dengan Pemohon Kasasi, sehingga dugaan persekongkolan tender dalam perkara a quo tidak memiliki landasan logika ekonomi atau sangat tidak masuk akal dalam perspektif ekonominya;

Affidavit Ahli Ekonomi halaman 9 (Lampiran 1):

“Mengacu pada penjelasan di pada bagian sebelumnya bisa disimpulkan bahwa dasar teori yang digunakan KPPU dalam menganalisa perkara ini sangat lemah. Persekongkolan vertikal antara pembeli dan penjual mustahil terjadi karena motif ekonomi dari PT Perusahaan Gas Negara Tbk, sebagai pembeli, berlawanan dengan motif ekonomi PT Kelsri, sebagai penjual. Karena itu telah keliru mengaplikasikan prinsip ekonomi Pasal 22”;

9) Bahwa karena tindakan persekongkolan dalam tender a quo tidak memiliki rational economic motive dan bertentangan dengan kepentingan dari Pemohon Kasasi, maka tidak ada dasar bagi Termohon Kasasi untuk menarik kesimpulan telah terjadi persekongkolan (tender vertikal) dalam konteks hukum persaingan usaha pada perkara a quo;

10)Bahwa dengan demikian, karena tidak ada fakta hukum maupun bukti yang sah dan cukup mengenai adanya kerja sama atau persekongkolan dan motif ekonomi yang rasional yang menunjukkan telah terjadi persekongkolan antara Pemohon Kasasi dengan Turut Termohon Kasasi dalam perkara a quo, maka sudah sepatutnya Putusan Judex Facti yang menguatkan Putusan Termohon Kasasi demi hukum dibatalkan;

F. Keberatan Keenam

Judex Facti dan/atau Termohon Kasasi Telah Lalai dan/atau Salah dalam Menerapkan Hukum Pembuktian terkait dengan Pemenuhan Unsur-Unsur Pasal 22 UU No. 5/1999 karena Unsur-Unsur Tersebut Sesungguhnya Tidak Terbukti

1. Bahwa Judex Facti yang telah menguatkan Putusan Termohon Kasasi, telah salah dalam menerapkan unsur-unsur yang terkandung dalam Pasal 22 UU No. 5/1999 karena Putusan Termohon Kasasi telah keliru dalam menerapkan unsur-unsur Pasal 22 tersebut Oleh karenanya sepatutnya Putusan Judex Facti jo. Putusan Termohon Kasasi haruslah dibatalkan;

2. Bahwa kekeliruan atau kesalahan Termohon Kasasi yang dikuatkan oleh Judex Facti dalam penerapan hukum tersebut adalah sebagai berikut:

a. Bahwa Pasal 22 UU No. 5/1999 berbunyi sebagai berikut:

“Pelaku usaha dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk mengatur dan atau menentukan pemenang tender sehingga dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat”;

b. Bahwa berdasarkan rumusan Pasal 22 UU No. 5/1999 di atas, maka unsur-unsur pasal yang harus dipenuhi adalah sebagai berikut:

1. Pelaku usaha;

2. Bersekongkol untuk mengatur dan atau menentukan pemenang tender;

3. (dengan) Pihak lain; dan

4. Mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat.

c. Bahwa seluruh unsur tersebut di atas harus terpenuhi dan dapat dibuktikan dengan sekurang-kurangnya 2 (dua) alat bukti yang sah sebagaimana diatur dalam Pasal 42 UU No. 5/1999 jo. Pasal 54 ayat (1) dan Pasal 64 ayat (2) Perkom No. 1/2006;

Pasal 42 UU No. 5/1999

“Alat-alat bukti pemeriksaan Komisi berupa:

a. keterangan saksi,

b. keterangan ahli,

c. surat dan atau dokumen,

d. petunjuk,

e. keterangan pelaku usaha”;

Pasal 54 ayat (1) Perkom No. 1/2006:

“Majelis Komisi memutuskan telah terjadi atau tidak terjadi pelanggaran berdasarkan penilaian Hasil Pemeriksaan Lanjutan dan seluruh surat dan/atau dokumen atau alat bukti lain yang disertakan di dalamnya termasuk pendapat atau pembelaan Terlapor”;

Pasal 64 ayat (1) Perkom No.1/2006:

Dalam menilai terjadi atau tidaknya pelanggaran, Tim Pemeriksa atau Majelis Komisi menggunakan alat-alat bukti berupa:

a. Keterangan Saksi;

b. Keterangan Ahli;

c. Surat dan/atau dokumen;

d. Petunjuk;

e. Keterangan Terlapor;

Pasal 64 ayat (2) Perkom No. 1/2006:

“Majelis Komisi menentukan sah atau tidaknya suatu alat buti dan menentukan nilai pembuktian berdasarkan kesesuaian sekurang-kurangnya 2 (dua) alat bukti yang sah”;

d. Bahwa terkait dengan unsur-unsur yang tercantum di dalam Pasal 22 UU No. 5/1999 tersebut di atas, Termohon Kasasi telah salah dalam penerapan hukum pembuktian dan kurang dalam mempertimbangkan alat-alat bukti yang ada, khususnya yang terkait dengan unsur “bersekongkol untuk mengatur dan atau menentukan pemenang tender” dan unsur “mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat”, sehingga penilaian Termohon Kasasi mengenai adanya pelanggaran terhadap Pasal 22 UU No. 5/1999 yang dilakukan oleh Pemohon Kasasi, adalah salah dan kurang pertimbangan hukum, namun telah dikuatkan begitu saja oleh Judex Facti;

e. Bahwa kesalahan Termohon Kasasi – yang dikuatkan begitu saja oleh Judex Facti tersebut adalah sebagai berikut:

Mengenai Unsur “Bersekongkol untuk Mengatur atau Menentukan Pemenang Tender”

1) Bahwa Pasal 1 angka 8 UU No. 5/1999 menentukan “Persekongkolan atau konspirasiusaha adalah bentuk kerjasama yang dilakukan oleh pelaku usaha dengan pelaku usaha lain dengan maksud untuk menguasai pasar bersangkutan bagi kepentingan pelaku usaha yang bersekongkol”;

2) Bahwa berdasarkan uraian Pasal 1 angka 8 UU No. 5/1999, maka pemenuhan unsur ”bersekongkol” atau “persekongkolan” mensyaratkan adanya kerja sama antara dua atau lebih pelaku usaha;

3) Bahwa keharusan pembuktian adanya kerjasama untuk membuktikan adanya persekongkolan selain karena dipersyaratkan dalam UU No. 5/1999, tetapi juga sejalan dengan konsepsi dan kaedah-kaedah (best practices) tentang persekongkolan tender sebagaimana diuraikan di atas, dimana harus dibuktikan adanya tindakan koordinasi (tocoordinate), persetujuan (toagree), berkolaborasi (to collaborate), dan lain sebagainya. Selain itu, persyaratan adanya kerja sama juga diperkuat dalam Putusan KPPU No. 10/KPPU-L/2010 (Lampiran 3) yang pada pokoknya mengakui dan/atau tidak menolak pertimbangan pemenuhan unsur persekongkolan yang dikaitkan dengan adanya kerjasama;

4) Bahwa mengacu uraian Pemohon Kasasi pada Alasan Kesembilan dalam Memori Kasasi ini, Termohon Kasasi pada hakekatnya telah gagal dalam membuktikan dengan sekurang-kurangnya 2 (dua) alat bukti yang sah sebagaimana diatur dalam Pasal 42 UU No. 5/1999 jo. Pasal 54 ayat (1) dan Pasal 64 ayat (2) Perkom No. 1/2006 kesimpulan yang menyatakan telah terjadi kerjasama di antara Pemohon Kasasi dan Turut Termohon Kasasi;

5) Bahwa kesimpulan Termohon Kasasi tentang adanya persekongkolan antara Pemohon Kasasi dengan Turut Termohon Kasasi yang hanya didasarkan pada asumsi-asumsi yang diperoleh dari fakta adanya kekurangsempurnaan pelaksanaan tender tanpa didukung dengan sekurang-kurangnya 2 (dua) alat bukti yang sah tentang adanya kerjasama di antara Pemohon Kasasi dan Turut Termohon Kasasi membuktikan Termohon Kasasi telah bertindak sewenang-wenang dalam membuktikan unsur ‘Bersekongkol’ dalam Pasal 22 UU No. 5/1999. Serta melanggar ketentuan Pasal 42 UU No. 5/1999 jo. Pasal 54 ayat (1) dan Pasal 64 ayat (2) Perkom No. 1/2006;

6) Bahwa asumsi-asumsi sebagai indirect evidence yang berdiri sendiri tanpa ada kaitannya dengan alat bukti lainnya bukanlah merupakan suatu “petunjuk” sebagaimana diatur dalam Pasal 42 huruf d UU No. 5/1999 jo. Pasal 64 ayat (1) huruf e Perkom No. 1/2006, melainkan merupakan suatu (i) dugaan, (ii) penafsiran atau interpretasi dan (iii) logika, dimana ketiganya dilarang dalam hukum pembuktian persaingan usaha serta melanggar Pasal 42 UU No. 5/1999 jo. Pasal 64 ayat (1) Perkom No. 1/2006;

Affidavit Ahli Hukum halaman 10 – 11 (Lampiran 2):

Indirect evidence (pembuktian tidak langsung) tidak dapat digunakan dalam pembuktian adanya persekongkolan tender sebagaimana dimaksud Pasal 22 UU No. 5 Tahun 1999.

Pembuktian tidak langsung tidak sama dengan alat bukti menurut Pasal 42 UU No. 5 Tahun 1999, karena pembuktian tidak langsung menggunakan prinsip lain. Misalnya:

1. Penafsiran atau interpretasi, suatu yang terlarang dalam pembuktian pidana menurut prinsip Hukum Acara Pidana. Pendapat atau rekaan yang diperoleh bukan merupakan bukti;

2. Logika, tidak membuktikan apa yang dilihat, didengar, atau dialami sendiri;

Sebagai kesimpulan, pembuktian tidak langsung tidak sama dengan alat bukti dalam Pasal 42 UU No. 5 Tahun 1999, dan tidak dikenal dalam undang-undang di Indonesia.

Pembuktian tidak langsung tidak sama dengan alat bukti Petunjuk;

Petunjuk harus diperoleh dari keterangan saksi, surat maupun keterangan pelaku usaha/terlapor; sedangkan pembuktian tidak langsung bisa berdasarkan dugaan, penafsiran atau interpretasi dan logika. Ketiganya itu dilarang dalam pembuktian tindak pidana termasuk, dalam hal ini, tindak anti persaingan usaha di Indonesia;

Prinsip pembuktian yang diterapkan dalam putusan-putusan kasus-kasus luar negeri baru bisa dipergunakan di Indonesia, bila prinsip-prinsip tersebut sudah dianut oleh Undang-Undang Nasional Indonesia;

7) Bahwa berdasarkan uraian Pemohon Kasasi di atas, maka telah jelas bahwa unsur “bersekongkol” adalah tidak terbukti dalam perkara a quo, sehingga sepantasnya menurut hukum Putusan Termohon Kasasi, begitu pula Putusan Judex Facti yang menguatkannya, haruslah dibatalkan;

8) Bahwa pada angka 5.6.2 halaman 82 Putusan Termohon Kasasi, Termohon Kasasi menyimpulkan telah terjadi penentuan pemenang lelang dengan alasan Pemohon Kasasi memberikan kesempatan eksklusif dalam menentukan pemenang lelang a quo sebagaimana diuraikan dalam bagian Analisis Persekongkolan pada angka 1.1.1 s.d 1.1.22 Putusan Termohon Kasasi;

Angka 5.6.2 halaman 82 Putusan Termohon Kasasi:

“Bahwa penentuan pemenang tender dilakukan dengan cara pemberian kesempatan eksklusif oleh penyelenggara tender sebagaimana diuraikan dalam Analisis Persekongkolan Vertikal butir 1.1.1 s.d 1.1.22 di atas”;

9) Bahwa mengacu pada penjabaran Pemohon Kasasi pada Alasan Kesembilan dalam Memori Kasasi ini, dapat ditegaskan kembali bahwa dalam perkara a quo tidak ada satu pun bukti yang menunjukkan adanya tindakan pengaturan atau penentuan pemenang lelang yang dilakukan oleh Pemohon Kasasi;

10) Bahwa Pemohon Kasasi dalam lelang a quo, selalu menjaga prinsip imparsialitas, non diskriminatif, dan transparansi serta telah memperhatikan, mematuhi, dan melaksanakan prinsip persaingan usaha yang sehat, termasuk namun tidak terbatas pada penegakan prinsip non diskriminatif, objektif, transparan, dan dapat dipertanggungjawabkan tanpa adanya pemberian kesempatan eksklusif bagi peserta tertentu, termasuk Turut Termohon Kasasi;

11) Bahwa pertimbangan Termohon Kasasi dalam angka 1.1.16 halaman 69 Putusan Termohon Kasasi sebagai bagian dari pertimbangan Termohon Kasasi dalam menguraikan unsur “mengatur dan atau menentukan pemenang tender” yang mempermasalahkan ketentuan pemberian jaminan sanggah senilai Rp 2.000.000.000,00 (dua miliar Rupiah), hingga akhirnya menyimpulkan ketentuan tersebut sebagai suatu tindakan yang memberatkan peserta lelang untuk melakukan sanggahan merupakan bukti nyata bahwa Termohon Kasasi tidak mencermati ketentuan yang berlaku, khususnya Pasal 10 ayat (6) Permeneg BUMN No. 05/2008;

12) Bahwa berdasarkan uraian Pemohon Kasasi di atas, maka telah jelas bahwa unsur “mengatur dan atau menentukan pemenang tender” adalah tidak terbukti dalam perkara ini dan pertimbangan Termohon Kasasi dalam menguraikan unsur tersebut adalah keliru dan bahkan bertentangan dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku, sehingga sepantasnya menurut hukum Putusan Termohon Kasasi, begitu pula Putusan Judex Facti yang menguatkannya, haruslah dibatalkan;

Mengenai Unsur “Mengakibatkan Terjadinya Persaingan Usaha Tidak Sehat”

1) Bahwa Pasal 1 angka 6 UU No. 5/1999 menentukan “Persaingan usaha tidak sehat adalah persaingan antar pelaku usaha dalam menjalankan kegiatan produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa yang dilakukan dengan cara tidak jujur atau melawan hukum atau menghambat persaingan usaha”;

2) Bahwa sebagaimana uraian Pemohon Kasasi pada Alasan Kesembilan dalam Memori Kasasi ini, maka Pemohon Kasasi dalam lelang a quo pada dasarnya telah bertindak konsisten dalam mengikuti dan menerapkan ketentuan-ketentuan yang berlaku, termasuk ketentuan dalam Bid Enquiry Documents, sehingga tidak ada fakta hukum maupun bukti yang sah dan cukup yang menunjukkan adanya persaingan dengan cara tidak jujur atau melawan hukum atau menghambat persaingan usaha, sebagaimana dimaksud Pasal 1 angka 6 UU No. 5/1999;

3) Bahwa berdasarkan uraian Pemohon Kasasi di atas, maka telah jelas bahwa unsur “mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat” adalah tidak terbukti dalam perkara ini, sehingga sepantasnya menurut hukum Putusan Termohon Kasasi, begitu pula Putusan Judex Facti yang menguatkannya, haruslah dibatalkan;

3. Bahwa berdasarkan uraian di atas, maka Putusan Termohon Kasasi mengenai dugaan pelanggaran Pasal 22 UU No. 5/1999 yang dituduhkan kepada Pemohon Kasasi adalah keliru atau tidak akurat (obscuur libel), tidak sah dan tidak berdasarkan bukti dan pertimbangan yang cukup (onvoldoende gemotiveerd) sehingga sudah seharusnya Putusan Termohon Kasasi dibatalkan dan begitu pula dengan Putusan Judex Facti yang menguatkan begitu saja Putusan Termohon Kasasi;

G. Keberatan Ketujuh

Judex Facti Telah Lalai dan/atau Salah dalam Menerapkan Hukum karena menguatkan Putusan Termohon Kasasi yang Telah Melanggar Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999 terkait Sanksi Termohon Kasasi dalam Putusannya berupa “Menghukum Terlapor II, membayar denda sebesar Rp6.000.000.000,00 (enam milyar rupiah) …”

1. Bahwa Judex Facti telah melanggar ketentuan Pasal 47 UU No. 5/1999 karena telah begitu saja menguatkan Putusan Termohon Kasasi, padahal Termohon Kasasi telah melakukan pelanggaran terhadap ketentuan Pasal 47 UU No. 5/1999 yang berkaitan dengan adanya sanksi berupa “Menghukum Terlapor II, membayar denda sebesar Rp6.000.000.000,00 (enam milyar rupiah) …” dimana sanksi tersebut tidak sesuai dengan Pedoman Tindakan Administratif Sesuai Ketentuan Pasal 47 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 Tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat (selanjutnya disebut “Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999”) yang diberlakukan oleh Termohon Kasasi sendiri melalui Peraturan Komisi Pengawas Persaingan Usaha Nomor 4 Tahun 2009 tentang Pedoman Tindakan Administratif Sesuai Ketentuan Pasal 47 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 Tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat (selanjutnya disebut “Perkom No. 4/2009”) pada tanggal 7 Desember 2009;

2. Bahwa Pasal 2 Perkom No. 4/2009 menentukan bahwa Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999 merupakan penjabaran penafsiran dan pelaksanaan Pasal 47 UU No. 5/1999 yang merupakan pedoman bagi Termohon Kasasi dalam melaksanakan tugas dan wewenangnya;

Pasal 2 Perkom No. 4/2009:

2. Pedoman merupakan penjabaran penafsiran dan pelaksanaan Pasal 47 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat.

3. Pedoman merupakan pedoman bagi:

   1. Pelaku usaha dan pihak-pihak yang berkepentingan dalam memahami ketentuan Pasal 47 Undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat;

   2. Komisi dalam melaksanakan tugas dan wewenangnya sebagaimana dimaksud dalam Pasal 35 dan Pasal 36 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 jo. Pasal 4 dan Pasal 5 Keputusan Presiden Nomor 75 Tahun 1999 Tentang Komisi Pengawas Persaingan Usaha;

3. Bahwa lebih lanjut Pasal 3 ayat (2) dari Perkom No. 4/2009 menentukan sebagai berikut:

Pedoman sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) merupakan standar minimal Komisi dalam melaksanakan tugasnya, yang menjadi satu kesatuan dan bagian yang tidak terpisahkan dari Peraturan ini, serta mengikat semua pihak;

4. Bahwa Pasal 47 UU No. 5/1999 telah menentukan bahwa Termohon Kasasi berwenang menjatuhkan sanksi berupa tindakan administratif dimana salah satunya adalah pengenaan denda. Meskipun Pasal 47 UU No. 5/1999 tidak memberikan penjelasan mengenai definisi denda, akan tetapi jika merujuk pada halaman 2 alinea keempat Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999 maka dapat dengan jelas diketahui bahwa denda dikenakan kepada pelaku usaha yang memperoleh keuntungan dari tindakan anti persaingan;

Halaman 2 alinea keempat Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999:

“Denda merupakan usaha untuk mengambil keuntungan yang didapatkan oleh pelaku usaha yang dihasilkan dari tindakan antipersaingan”

5. Bahwa Lelang CP-3A merupakan lelang dimana pengguna dan sumber dananya berasal dari Pemohon Kasasi. Berdasarkan fakta tersebut dan sebagaimana telah dijelaskan di atas dalam bagian Alasan Kelima dari Memori Kasasi ini, maka sangat tidak berdasar jika denda dikenakan kepada Pemohon Kasasi karena tidak mungkin Pemohon Kasasi memperoleh keuntungan dari tindakan persekongkolan dalam lelang a quo yang justru akan merugikan Pemohon Kasasi. Selain itu, Termohon Kasasi juga tidak mampu membuktikan bahwa Pemohon Kasasi telah memperoleh keuntungan dari tindakan antipersaingan dalam perkara a quo;

6. Bahwa berdasarkan uraian di atas, maka butir 3 amar Putusan Termohon Kasasi yang esensinya merupakan usaha yang menjadi kewenangan Termohon Kasasi untuk mengambil keuntungan yang diperoleh Pemohon Kasasi dari tindakan persekongkolan, quad non, dalam lelang a quo, adalah salah dan bertentangan dengan ketentuan yang berlaku dan karenanya batal demi hukum atau setidaknya dibatalkan karena Pemohon Kasasi tidak mungkin dan tidak ada bukti bahwa Pemohon Kasasi memperoleh keuntungan dari persekongkolan dalam perkara a quo, dimana persekongkolan justru akan merugikan diri Pemohon Kasasi sendiri. Oleh karenanya, Putusan Termohon Kasasi haruslah dibatalkan dan begitu juga haruslah dibatalkan Putusan Judex Facti yang menguatkannya;

H. Keberatan Kedelapan

Judex Facti Telah Lalai dan/atau salah dalam menerapkan hukum karena menguatkan Putusan Termohon Kasasi yang telah melanggar pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999 terkait penetapan besaran denda oleh Termohon Kasasi yang sewenang-wenang, tidak jelas atau kabur (obscuur libel)

1. Bahwa Judex Facti telah tidak mempertimbangkan sama sekali pelanggaran yang dilakukan oleh Termohon Kasasi dalam menjatuhkan Putusannya, terutama terkait dengan pelanggaran ketentuan Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999 mengenai metode atau tata cara perhitungan besaran denda yang oleh Termohon Kasasi telah dilakukan dengan cara yang sewenang-wenang, tidak jelas atau kabur (obscuur libel), dan justru hanya menguatkan Putusan Termohon Kasasi. Oleh karenanya Judex Facti telah melanggar pula ketentuan Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999;

2. Bahwa pelanggaran tersebut adalah sebagai berikut:

1. Bahwa halaman 8 Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999 mewajibkan Termohon Kasasi melakukan 2 (dua) langkah dalam menentukan besaran denda, yaitu menentukan terlebih dahulu besaran nilai dasar kemudian dilakukan penyesuaian dengan menambahkan atau mengurangi besaran nilai dasar tersebut;

Halaman 8 Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999:

“KPPU dalam menentukan besaran denda akan menempuh dua langkah, yaitu pertama, KPPU akan menentukan besaran nilai dasar. Selanjutnya KPPU melakukan penyesuaian dengan menambahkan atau mengurangi besaran nilai dasar tersebut”;

2. Bahwa lebih lanjut pada halaman 9 Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999 dijelaskan penentuan besaran nilai dasar denda dikaitkan dengan proporsi dari nilai penjualan, tingkat pelanggaran dan dikalikan dengan jumlah tahun pelanggaran;

Halaman 9 Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999:

“Nilai dasar denda akan terkait dengan proporsi dari nilai penjualan, tergantung dari nilai tingkat pelanggaran, dikalikan dengan tahun pelanggaran”;

3. Bahwa dalam menentukan proporsi nilai penjualan, halaman 9 Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999 mewajibkan Termohon Kasasi mempertimbangkan berbagai macam faktor yaitu:

1. Skala perusahaan;

2. Jenis pelanggaran;

3. Gabungan pangsa pasar dari para terlapor;

4. Cakupan wilayah geografis pelanggaran; dan

5. Telah atau belum dilaksanakannya pelanggaran tersebut;

4. Bahwa kewajiban untuk mempertimbangkan berbagai macam faktor sebagaimana disebutkan di atas diakui sendiri oleh Termohon Kasasi sebagaimana tercantum secara tegas pada angka 8.7 halaman 84 Putusan Termohon Kasasi yang menyatakan bahwa “dalam menentukan proporsi harga penawaran tender yang diperhitungkan menjadi besaran nilai dasar, Majelis Komisi mempertimbangkan berbagai faktor, yaitu skala perusahaan, aset dan omset perusahaan, jenis pelanggaran, cakupan wilayah geografis pelanggaran, dan telah atau belum dilaksanakannya pelanggaran tersebut, serta ROK (Risk, Overhead dan Keuntungan) yang diperoleh pemenang tender yang menjadi Terlapor dalam perkara a quo”;

5. Bahwa akan tetapi pada angka 8.8 halaman 84 Putusan Termohon Kasasi hanya menyatakan “berdasarkan pertimbangan telah atau belum dilaksanakannya pelanggaran tersebut, maka pelanggaran tersebut telah terjadi atau telah terlaksana” tanpa sedikitpun memberikan penjelasan lebih lanjut mengenai (i) skala perusahaan Pemohon Kasasi maupun Turut Termohon Kasasi selaku para terlapor dalam perkara a quo, (ii) jenis pelanggaran, (iii) gabungan pangsa pasar dari Pemohon Kasasi maupun Turut Termohon Kasasi, dan (iv) cakupan wilayah geografis pelanggaran meskipun faktor-faktor tersebut merupakan sesuatu yang wajib dipertimbangkan dalam menentukan proporsi nilai penjualan yang terkait dengan nilai dasar denda sebagai langkah pertama dalam menentukan besaran denda, quad non, dari persekongkolan dalam lelang a quo;

3. Bahwa dengan demikian, tindakan Termohon Kasasi yang hanya mempertimbangkan “telah atau belum dilaksanakannya pelanggaran” tanpa mempertimbangkan faktor-faktor lain yang diwajibkan oleh Pedoman Pasal 47 UU No. 5/1999 merupakan bukti nyata Termohon Kasasi telah bertindak sewenang-wenang tanpa pertimbangan yang jelas dan cukup dalam menentukan besaran denda dan bertentangan dengan peraturan yang dibuat sendiri oleh Termohon Kasasi sehingga Judex Factie yang menguatkan Putusan Termohon Kasasi tersebut juga melanggar hukum yang berlaku. Oleh karena itu Putusan Termohon Kasasi dan Putusan Judex Facti haruslah dibatalkan;

I. Keberatan Kesembilan

Judex Facti telah salah dalam menerapkan hukum materil pembuktian dugaan persekongkolan tender terkait dengan pengadaan cp-3a. tidak ada satu pun fakta hukum dan bukti yang sah dan cukup yang membuktikan adanya persekongkolan tender dalam perkara a quo. Judex Facti dan Termohon Kasasi telah keliru dan lalai dalam mempertimbangkan fakta dan bukti yang ada yang pada dasarnya menunjukkan bahwa tender dalam perkara a quo telah dilaksanakan sesuai ketentuan yang berlaku dan tanpa persekongkolan maupun tindakan diskriminatif yang dilakukan oleh Pemohon Kasasi, sebagaimana diuraikan di bawah ini.

1. Kelulusan Turut Termohon Kasasi pada Evaluasi Tahap 2a adalah sah dan merupakan bukti konsistensi Pemohon Kasasi dalam menerapkan Bid Enquiry Documents dan tidak melanggar ketentuan yang berlaku

1. Bahwa dalam Butir 4.1.4.1 halaman 75 Putusan Termohon Kasasi yang dikuatkan begitu saja oleh Judex Facti pada pokoknya disebutkan oleh Termohon Kasasi bahwa “Terlapor I dalam penyampaian Dokumen Penawarannya, tidak melengkapi dokumen kualifikasi berupa Pengesahan dari Menteri Hukum dan HAM, BNRI dan TDP terhadap perubahan anggaran dasar perseroan yang terakhir dan Rekening koran 3 (tiga) bulan terakhir sebagaimana yang dipersyaratkan oleh Terlapor II, sehingga seharusnya Terlapor I telah digugurkan dalam Evaluasi Tahap 2 A”;

2. Bahwa pertimbangan Termohon Kasasi yang dikuatkan oleh Judex Facti tersebut adalah sangat keliru dan tidak berdasar karena berdasarkan ketentuan Butir B.1 ITB Volume I of II Section III (vide Bukti C63 dari berkas perkara Termohon Kasasi), Panitia Pengadaan berhak untuk mengabaikan penyimpangan minor bila, dalam pandangan dan kewenangan Panitia Pengadaan, penyimpangan tersebut tidak mempengaruhi kapabilitas dari Peserta Pengadaan secara material dalam melaksanakan Pekerjaan;

3. Bahwa butir B.1 ITB Volume I of II Section III (vide Bukti C63 dari berkas perkara Termohon Kasasi) menyebutkan “...Panitia Pengadaan berhak untuk mengabaikan penyimpangan minor bila, dalam pandangan dan kewenangan Panitia Pengadaan, penyimpangan tersebut tidak mempengaruhi kapabilitas dari Perserta Pengadaan secara material dalam malaksanakan Pekerjaan”. Atas dasar ketentuan tersebut, maka Panitia Pengadaan berhak mengabaikan deviasi minor bila deviasi tersebut tidak mempengaruhi kapabilitas peserta pengadaan dalam melaksanakan pekerjaan;

4. Bahwa terkait dengan ketentuan tersebut, Pemohon Kasasi berpendapat bahwa dokumen kualifikasi yang tidak diserahkan oleh Turut Termohon Kasasi sebagaimana disampaikan Termohon Kasasi dalam angka 4.1.4.1 halaman 75 Putusan Termohon Kasasi, bukan merupakan dokumen atau informasi yang penting dalam rangka kualifikasi Peserta Tender yang dapat menjadi dasar bagi Panitia Tender untuk mendiskualifikasi Turut Termohon Kasasi dengan alasan sebagai berikut:

1. Bahwa informasi mengenai pengesahan Menteri Hukum dan HAM, BNRI dan TDP terhadap perubahan anggaran dasar perseroan terakhir yang tidak disampaikan oleh Turut Termohon Kasasi dapat diperoleh oleh Pemohon Kasasi dari Akta Pernyataan Keputusan Rapat Perseroan yang disampaikan oleh Turut Termohon Kasasi dalam Dokumen Penawarannya. Sehingga Pemohon Kasasi berhak untuk menganggap bahwa tidak disampaikannya pengesahan Menteri Hukum dan HAM, BNRI dan TDP terhadap perubahan anggaran dasar perseroan terakhir sebagai penyimpangan minor yang tidak mempengaruhi kapabilitas dari Peserta Pengadaan secara material dalam melaksanakan Pekerjaan;

2. Bahwa Pemohon Kasasi juga berhak untuk menganggap bahwa tidak disampaikannya rekening koran 3 (tiga) bulan terakhir sebagai penyimpangan minor yang tidak mempengaruhi kapabilitas dari Peserta Pengadaaan secara material dalam melaksanakan Pekerjaan karena Turut Termohon Kasasi telah menyampaikan surat dukungan permodalan/keuangan dari Bank dengan nilai nominal sesuai dengan modal kerja yang dipersyaratkan;

5. Bahwa kesimpulan tersebut juga sejalan dengan ketentuan sebagaimana diatur dalam Angka 4 Sub-Pasal 2.1 ITB Volume I of II Section I (vide Bukti C63 dari berkas perkara Termohon Kasasi) yang menentukan bahwa Panitia Tender dapat menerima Dokumen Penawaran yang kurang lengkap sepanjang menurut pendapat Panitia Tender kekurangan tersebut tidak menghalanginya untuk menentukan kesesuaian Peserta Tender atau Dokumen Penawarannya dan tidak mempengaruhi ketentuan komersial dalam Penawaran;

6. Bahwa angka 4 Sub-Pasal 2.1 ITB Volume I of II Section I (vide Bukti C63 dari berkas perkara Termohon Kasasi) menyatakan “…Dokumen penawaran yang tidak responsif secara substansial terhadap persyaratan dari Dokumen Pengadaan akan ditolak. Kekurangan dalam penyampaian dokumen yang menurut pendapat Panitia Pengadaan tidak menghalanginya untuk menentukan kesesuaian Peserta Pengadaan atau Dokumen Penawarannya dan tidak mempengaruhi ketentuan komersial dalam Penawaran dapat diterima oleh Panitia Pengadaan ….”;

7. Bahwa berdasarkan ketentuan-ketentuan di atas, maka jelas bahwa kekurangan dokumen kualifikasi Turut Termohon Kasasi tidak serta merta dapat menjadi alasan bagi Pemohon Kasasi untuk mendiskualifikasikan Turut Termohon Kasasi;

8. Bahwa Pemohon Kasasi memohon Majelis Hakim Agung yang memeriksa, mengadili, dan memutus Kasasi pada perkara a quo juga mempertimbangkan bahwa praktek sebagaimana diuraikan di atas juga sudah memenuhi standar internasional, dimana panitia atau pengguna barang/jasa tidak dapat serta merta mendiskualifikasi peserta pengadaan atau penyedia barang/jasa yang menyampaikan dokumen yang kurang lengkap atau tidak akurat sepanjang informasi tersebut terkait dengan hal yang tidak material. Hal tersebut dapat dilihat dalam Pasal 6 tentang Kualifikasi Pemasok dan Kontraktor (Qualifications of suppliers and contractors) dari UNCITRAL Model Law on Procurement of Goods, Construction, and Services with Guide to Enactment yang menyatakan sebagai berikut:

“(b) A procuring entity may disqualify a supplier or contractor if it finds at any time that the information submitted concerning the qualifications of the supplier or contractor was materially inaccurate or materially incomplete;

(c) Other than in a case to which subparagraph (a) of this paragraph applies, a procuring entity may not disqualify a supplier or contractor on the ground that information submitted concerning the qualifications of the supplier or contractor was inaccurate or incomplete in a non-material respect. The supplier or contractor may be disqualified if it fails to remedy such deficiencies promptly upon request by the procuring entity.”

Adapun terjemahan bebasnya adalah sebagai berikut:

“(b) Panitia pengadaan dapat mendiskualifikasi penyedia atau kontaktor jika pada setiap saat menemukan bahwa informasi yang disampaikan terkait kualifikasi penyedia atau kontraktor tersebut tidak akurat atau tidak lengkap secara material;

(c) Selain daripada keadaan sebagai ketentuan dalam sub-ayat (a) berlaku, panitia pengadaan tidak dapat mendiskualifikasi penyedia atau kontraktor dengan dasar bahwa informasi yang disampaikan terkait kualifikasi dari penyedia atau kontraktor tersebut tidak akurat atau tidak lengkap sepanjang informasi tersebut terkait hal yang tidak material. Penyedia atau kontraktor tersebut dapat didiskualifikasi jika ia gagal untuk segera memperbaiki kekurangan tersebut atas permintaan panitia pengadaan”;

9. Bahwa berdasarkan uraian di atas, maka jelaslah pertimbangan yang dibuat oleh Termohon Kasasi dalam Putusannya adalah keliru dan salah dalam penerapan hukumnya karena Pemohon Kasasi bersama-sama Project Management Consultant (PMC) telah melaksanakan proses evaluasi sesuai dengan ketentuan ITB dan hanya melakukan kewenangan dan hak yang telah diberikan kepadanya sesuai dengan ketentuan yang berlaku serta sesuai dengan best practices dalam pelaksanaan lelang. Oleh karena itu, maka menurut hukum Putusan Judex Facti dan Putusan Termohon Kasasi sepatutnya dibatalkan;

2. Evaluasi Laporan Keuangan Adhi Karya dan Turut Termohon Kasasi telah sesuai dengan ketentuan dalam dokumen pengadaan

a. Bahwa dalam Butir 4.1.4.3 - 4.1.4.5 halaman 75-76 Putusan Termohon Kasasi yang dikuatkan begitu saja oleh Judex Facti dinyatakan bahwa Pemohon Kasasi telah melakukan diskriminasi yang menguntungkan Turut Termohon Kasasi karena telah meluluskan Turut Termohon Kasasi meskipun Laporan Keuangan yang disampaikan oleh Turut Termohon Kasasi hanya terdiri dari 3 (tiga) unsur, yaitu: Neraca, Laporan Laba/Rugi, dan Laporan Perubahan Ekuitas, tetapi Pemohon Kasasi tidak meloloskan peserta tender yang lain, yaitu PT Adhi Karya, yang juga memasukkan Laporan Keuangan yang hanya terdiri dari 3 (tiga) dari 5 (lima) unsur yang dipersyaratkan, yaitu hanya memasukkan Neraca, Laporan Laba/Rugi, dan Laporan Perubahan Ekuitas yang telah diaudit oleh KAP Husni, Mucharam, dan Rasidi;

b. Bahwa Pemohon Kasasi perlu sampaikan tujuan dipersyaratkannya Laporan Keuangan dalam tender a quo adalah untuk mengetahui pemenuhan persyaratan kualifikasi terkait dengan kondisi keuangan Peserta Pengadaan sebagaimana diatur dalam Qualification Documents. Pada Butir 3 huruf B Qualification Documents Volume I of II Section III (vide Bukti C63 dari berkas perkara Termohon Kasasi) ditentukan bahwa “Peserta Pengadaan harus memiliki laporan keuangan yang telah diaudit oleh akuntan publik yang memuat tahun pajak terakhir”;

c. Fakta menunjukan bahwa PT Adhi Karya hanya menyampaikan ekstrak Laporan Keuangan yang dilegalisir oleh Kantor Akuntan Publik dan bukan merupakan Laporan Keuangan yang telah diaudit sebagaimana disyaratkan dalam angka 3 huruf B Qualification Documents Volume I of II Section III (vide Bukti C63 dari berkas perkara Termohon Kasasi). Hal ini berbeda dengan Dokumen Laporan Keuangan yang disampaikan oleh Turut Termohon Kasasi, yang telah diaudit oleh Kantor Akuntan Publik (KAP) yang ditunjukkan dengan adanya laporan auditor independen dalam Dokumen Penawaran Turut Termohon Kasasi. Laporan auditor independen tersebut merupakan bukti otentik yang diakui sebagai bukti bahwa suatu laporan keuangan telah diaudit oleh akuntan publik;

d. Bahwa dalam Butir 4.1.4.3 halaman 75-76 Putusan Termohon Kasasi, Termohon Kasasi menyatakan menemukan bahwa Laporan Keuangan PT Adhi Karya telah diaudit oleh KAP Husni, Mucharam, dan Rasidi. Pemohon Kasasi menegaskan bahwa faktanya dalam menyampaikan dokumen penawaran, PT Adhi Karya hanya menyampaikan laporan keuangan yang dilegalisir oleh KAP Husni, Mucharam, dan Rasidi. Perlu Pemohon Kasasi jelaskan bahwa laporan keuangan yang dilegalisir oleh akuntan publik adalah sesuatu yang berbeda dengan laporan keuangan yang telah diaudit. Untuk membuktikan bahwa suatu laporan keuangan perusahaan sudah diaudit maka pada laporan keuangan tersebut harus terdapat laporan auditor independen yang berisi pernyataan telah melakukan audit dan pernyataan pendapat atas laporan keuangan perusahaan yang diaudit. Oleh karena laporan keuangan yang disampaikan oleh PT Adhi Karya hanya dilegalisir dan tidak terdapat laporan auditor independen maka dengan demikian dokumen tersebut tidak memenuhi persyaratan dalam Butir 3 huruf B Qualification Documents Volume I of II Section III (vide Bukti C63 dari berkas perkara Termohon Kasasi), yaitu memiliki laporan keuangan yang telah diaudit oleh akuntan publik yang memuat tahun pajak terakhir. Legalisir pada laporan keuangan bukanlah bukti otentik bahwa suatu laporan keuangan telah selesai diaudit oleh akuntan publik;

e. Bahwa berdasarkan fakta hukum atau bukti tersebut, maka pertimbangan Putusan Termohon Kasasi yang menyatakan PT Adhi Karya telah menyampaikan laporan keuangan yang diaudit adalah tidak berdasarkan fakta yang sebenarnya. Dengan demikian, tidak terbukti bahwa Pemohon Kasasi telah melakukan diskriminasi terhadap PT Adhi Karya dalam tender a quo;

f. Bahwa kemudian perlu Pemohon Kasasi sampaikan bahwa ketidaklulusan PT Adhi Karya dalam proses lelang a quo lebih disebabkan oleh tidak terpenuhinya persyaratan teknis antara lain: Key Date A dalam Dokumen Penawaran PT Adhi Karya 36 hari lebih lama dari yang dipersyaratkan dan PT Adhi Karya tidak menyampaikan Approach to Undertaking the Contract, dimana kedua hal tersebut merupakan penyimpangan major dari Dokumen Penawarannya. Sebagai informasi, meskipun jika Laporan Keuangan PT Adhi Karya dapat dianggap memenuhi syarat, PT Adhi Karya tetap tidak lulus dalam proses lelang ini karena penyimpangan major tersebut;

g. Bahwa dengan demikian karena tidak terbukti telah terjadi diskriminasi, maka sudah selayaknya Putusan Termohon Kasasi untuk dibatalkan dan begitu pula Putusan Judex Facti yang menguatkan begitu saja Putusan Termohon Kasasi sepatutnya dibatalkan;

3. Klarifikasi terhadap Dokumen Penawaran Turut Termohon Kasasi dan KSO Nindya-Multi-Enerkon bukan Post Bidding dan bukan pula merupakan tindakan Diskriminasi karena dilaksanakan sesuai dengan dokumen pengadaan

1. Bahwa pada Butir 4.1.4.15 halaman 78 Putusan Termohon Kasasi pada intinya dinyatakan tindakan Pemohon Kasasi yang memberikan kesempatan kepada Turut Termohon Kasasi untuk memasukkan dokumen kualifikasi setelah Pemasukan Dokumen Penawaran merupakan tindakan diskriminasi yang menguntungkan Turut Termohon Kasasi;

2. Bahwa pertimbangan Termohon Kasasi ini bertentangan dengan fakta hukum dan/atau bukti-bukti yang ada yang telah disampaikan oleh Pemohon Kasasi. Sesuai dengan ketentuan ITB, Pemohon Kasasi berhak meminta klarifikasi kepada Peserta Tender atas Dokumen Penawaran sebagaimana ditentukan dalam Butir 1 Sub-Pasal 10.6 ITB Volume I of II Section III (vide Bukti C63 dari berkas perkara Termohon Kasasi) yang secara lengkap berbunyi:

“Untuk membantu pemeriksaan, evaluasi, dan perbandingan Dokumen Penawaran, Panitia Pengadaan, kapan saja dan berdasarkan keputusannya sendiri, dapat meminta klarifikasi kepada Peserta Pengadaan atas Dokumen Penawarannya atau bagian daripadanya selain dari criteria kualifikasi”;

3. Bahwa terkait dengan klarifikasi yang dilakukan Pemohon Kasasi terhadap Turut Termohon Kasasi dan KSO Nindya-Multi-Enerkon dan sesuai dengan ketentuan di atas, Pemohon Kasasi pada dasarnya hanya meminta penjelasan terkait Dokumen Penawaran Turut Termohon Kasasi dan KSO Nindya-Multi-Enerkon tanpa meminta keduanya untuk menambahkan dokumen apapun. Hal tersebut dapat dibuktikan dengan (i) Surat No.: 037900/24/PPBJ-SSWJ/2009 perihal Klarifikasi Atas Dokumen Penawaran Teknis PT Kelsri Untuk Pengadaan Contract Package No. 3A Bojonegara-Cikande Distribution Pipeline tertanggal 23 Oktober 2009 (vide Bukti C9 dari berkas perkara Termohon Kasasi) yang ditujukan kepada Turut Termohon Kasasi dan (ii) Surat No.: 038000/24/PPBJ-SSWJ/2009 perihal Klarifikasi Atas Dokumen Penawaran Teknis KSO Nindya-Multi-Enerkon Untuk Pengadaan Contract Package No. 3A Bojonegara-Cikande Distribution Pipeline tertanggal 23 Oktober 2009 yang ditujukan kepada KSO Nindya-Multi-Enerkon (vide Bukti C30 dari berkas perkara Termohon Kasasi);

4. Bahwa sehubungan dengan Surat Turut Termohon Kasasi perihal Klarifikasi Atas Surat PGN No. 037900/24/PPBJ-SSWJ/2009 Bojonegara–Cikande Distribution Pipeline tertanggal 26 Oktober 2009 dan Surat KSO Nindya-Multi-Enerkon tertanggal 28 Oktober 2009 (vide Bukti C8 dari berkas perkara Termohon Kasasi) yang melampirkan beberapa dokumen kualifikasi, Pemohon Kasasi pada dasarnya tidak mempertimbangkan dokumen-dokumen tersebut sebagai bagian dari Dokumen Penawaran Turut Termohon Kasasi dan KSO Nindya-Multi-Enerkon. Tidak dipertimbangkannya dokumen-dokumen kualifikasi tersebut oleh Pemohon Kasasi telah sejalan dengan Surat No.: 0031-00-G-LT-045 dari PMC perihal Contract Package No. 3A – Submission of Summary of Bid Evaluation Results for Stage Detailed Evaluation and Risk Assessment of Technical Proposal tertanggal 11 November 2009 dimana pada halaman 2 disebutkan bahwa:

“… Receipt of responses were non-esential to our ability to evaluate the Bids and accordingly PMC recommend neither Bidder should be rejected for the contents of their clarifications”;

Adapun terjemahan bebasnya adalah sebagai berikut:

“… klarifikasi Peserta Pengadaan bukan merupakan hal esensial sehingga tidak dapat dipertimbangkan dalam evaluasi Dokumen Penawaran dan oleh karena itu PMC merekomendasikan agar tidak ada Peserta Pengadaan yang dapat digugurkan atas isi klarifikasinya”

5. Bahwa PMC dalam tender ini adalah Japan Oil Engineering Co. Ltd. yang penunjukannya telah disetujui oleh Japan International Cooperation Agency. Adapun fungsi dan tugas PMC sebagai perusahaan asing, independen, dan tidak terafiliasi dengan Pemohon Keberatan dalam pengadaan dan pelaksanaan CP-3A adalah membantu Pemohon Kasasi yang antara lain meliputi:

1. Proses pengadaan termasuk menyiapkan Dokumen Pengadaan (Administrasi dan Teknis) dan evaluasi Dokumen Penawaran;

2. Pelaksanaan proyek dengan melakukan supervisi, manajemen proyek, koordinasi, dan administrasi;

Tugas dan fungsi PMC lebih lanjut diatur dalam Kontrak Project Management Consultancy Nomor 004.PK/911/UT/2004 tanggal 20 Januari 2004;

6. Bahwa berdasarkan fakta hukum dan bukti-bukti tersebut, maka jelas bahwa tindakan Pemohon Kasasi yang melakukan klarifikasi tanpa meminta dan tanpa mempertimbangkan dokumen-dokumen yang disampaikan oleh Turut Termohon Kasasi dan KSO Nindya-Multi-Enerkon dalam surat jawaban mereka adalah sah dan bukan merupakan tindakan post bidding;

7. Bahwa Pemohon Kasasi juga tidak melakukan diskriminasi dalam melakukan permintaan klarifikasi karena:

1. Peserta Pengadaan yang lulus sampai tahap ketiga evaluasi Dokumen Penawaran Teknis (risk assessment) hanyalah Turut Termohon Kasasi dan KSO Nindya-Multi-Enerkon, sementara 6 (enam) peserta lainnya telah gugur dalam tahap evaluasi sebelumnya; dan

2. Klarifikasi tidak hanya dilakukan Pemohon Kasasi terhadap Turut Termohon Kasasi tetapi juga terhadap KSO Nindya-Multi-Enerkon. Tindakan Pemohon Kasasi tersebut telah secara jelas menunjukan bahwa Pemohon Kasasi sejak awal tidak memiliki maksud untuk memberikan perlakuan yang berbeda (diskriminatif) di antara Peserta Tender karena Pemohon Kasasi melakukan klarifikasi terhadap semua Peserta Tender yang lulus masuk ke tahap ketiga evaluasi Dokumen Penawaran Teknis (risk assessment), yaitu Turut Termohon Kasasi dan KSO Nindya-Multi-Enerkon;

8. Bahwa berdasarkan uraian dan penjelasan di atas, jelas bahwa klarifikasi yang dilakukan oleh Pemohon Kasasi telah sesuai dengan ketentuan dalam ITB dan bukan merupakan tindakan post bidding maupun diskriminasi. Dengan tidak terbuktinya diskriminasi dan post bidding, maka sudah sepatutnya Putusan Judex Facti dan begitu pula Putusan Termohon Kasasi harus dibatalkan;

4. Penilaian Pemohon Kasasi atas Target Penyelesaian Pekerjaan Pengelasan KSO Nindya-Multi-Enerkon adalah Sah dan Didasarkan pada Perhitungan Teknis yang Dapat Dipertanggung Jawabkan dan Tidak Melanggar Peraturan Pengadaan Barang/Jasa di Lingkungan Pemohon Kasasi ataupun Prinsip Persaingan Usaha yang Sehat

1. Bahwa dalam sub-bagian ini Pemohon Kasasi akan mengemukakan alasan dan latar belakang evaluasi perhitungan teknis yang dilaksanakan oleh Pemohon Kasasi terhadap KSO Nindya-Multi-Enerkon sebagaimana telah disampaikan oleh Pemohon Kasasi kepada Termohon Kasasi dalam “Tanggapan atas LHPL” pada saat pemeriksaan perkara a quo di lingkungan Termohon Kasasi;

2. Bahwa sebagaimana ditentukan dalam Angka 1 dan Angka 4 Sub-Pasal 10.3 ITB Volume I of II Section I (vide Bukti C63 dari berkas perkara Termohon Kasasi), tahap ketiga evaluasi Dokumen Penawaran Teknis (risk assessment) dalam Pengadaan a quo pada intinya bertujuan untuk menganalisis kepatuhan para Peserta Pengadaan dalam memenuhi employer’s requirements dan menilai level resiko yang terdapat dalam setiap Dokumen Penawaran. Analisis dan penilaian level resiko tersebut dilakukan oleh Pemohon Kasasi bersama-sama dengan PMC;

3. Bahwa pada tahap ketiga evaluasi Dokumen Penawaran Teknis (risk assessment) ini, Pemohon Kasasi bersama dengan PMC melakukan analisis resiko yang terkandung dalam Dokumen Penawaran serta menentukan Dokumen Penawaran mana yang dapat diterima atau ditolak setelah mempertimbangkan level resiko dari masing-masing Dokumen Penawaran. Analisis dan penentuan level resiko didasarkan pada pertimbangan teknis dan komersial serta dampak yang diakibatkan dari resiko tersebut terhadap target penyelesaian proyek;

4. Bahwa kemudian hasil evaluasi tahap ketiga menyatakan Turut Termohon Kasasi secara umum memenuhi ketentuan dalam employer’s requirements dan analisis resiko sehingga lolos ke tahap berikutnya. Lain halnya dengan KSO Nindya-Multi-Enerkon yang tidak memenuhi ketentuan dalam Annex H Annexes to ITB Volume I of II Section IV (selanjutnya disebut “Annexes to ITB”) (vide Bukti C63 dari berkas perkara Termohon Kasasi), khususnya analisis terhadap Time Schedule, Manpower Schedule and Equipment Schedule, sehingga dinyatakan tidak lolos pada tahapan ini;

5. Bahwa hasil penilaian PMC yang menyatakan Dokumen Penawaran KSO Nindya-Multi-Enerkon tidak responsif terhadap ketentuan dalam Annex H Annexes to ITB disampaikan oleh PMC kepada Pemohon Kasasi melalui surat berjudul Contract Package No. 3A – Submission of Summary of Bid Evaluation Results for Stage 3 Detailed Evaluation and Risk Assessment of Technical Proposal Nomor 0031-00-G-LT-045 tanggal 11 November 2009 dimana dalam surat tersebut dijelaskan bahwa hasil evaluasi dan informasi teknis mengenai hasil evaluasi terhadap KSO Nindya–Multi–Enerkon dan Turut Termohon Kasasi adalah sebagai berikut:

i. Petikan keterangan hasil evaluasi PMC terhadap Turut Termohon Kasasi:

“Bidder’s submisison has adequately satisfied risks associated within Bid Proposal against Employers Requirements”;

Adapun terjemahan bebasnya adalah sebagai berikut:

“Dokumen Penawaran yang diserahkan oleh Peserta Pengadaan telah cukup menggambarkan dan memperhitung-kan resiko dalam penawarannya terhadap Employers Requirement”;

ii. Petikan keterangan hasil evaluasi PMC terhadap KSO Nindya–Multi–Enerkon:

“The Bidder’s Submission evidence unacceptable risk due to inadequate resource allocation needed to support their submitted Construction Schedule refer Annex H”;

Adapun terjemahan bebasnya adalah sebagai berikut:

“Dokumen Penawaran yang diserahkan oleh Peserta Pengadaan terbukti mengandung resiko yang tidak dapat diterima karena ketidak cukupan pengalokasian sumber daya yang diperlukan untuk mendukung Jadwal Konstruksi yang mereka ajukan berdasarkan Annex H”;

iii. Hasil analisis PMC terhadap Dokumen Penawaran KSO Nindya–Multi–Enerkon:

1. KSO Nindya–Multi–Enerkon membagi pekerjaan ini menjadi 4 spread sama panjang sehingga masing-masing spread sepanjang 8,87 Km.

2. Rata-rata panjang pipa adalah 12 meter sehingga jumlah sambungan untuk setiap spread adalah sebanyak 741 joint;

3. KSO Nindya–Multi–Enerkon menyediakan 4 (empat) orang juru las (welder) untuk tiap spread untuk melakukan pekerjaan pengelasan (welding), sehingga tersedia total 16 welder;

4. Estimasi production rate untuk pekerjaan pengelasan menurut PMC adalah sebesar 1 joint/welder/day (24 inch-dia/welder/day);

5. Dengan estimasi production rate di atas, maka waktu sesungguhnya dari KSO Nindya–Multi–Enerkon untuk menyelesaikan pekerjaan pengelasan adalah selama 186 hari dengan perhitungan sebagai berikut:

741 joints : 4 welders = 186 (seratus delapan puluh enam) hari

6. Dalam jadwal rencana, KSO Nindya–Multi–Enerkon menyampaikan bahwa pekerjaan pengelasan dapat dilakukan hanya selama 76 (tujuh puluh enam) hari atau selisih 110 (seratus sepuluh) hari dari hasil perhitungan PMC;

7. Resiko keterlambatan selama 110 (seratus sepuluh) hari tersebut tidak dapat dikompensasi oleh delay damages karena delay damages hanya mengakomodasi keterlambatan hingga 50 hari saja (0,2% per hari dan maksimum 10% dari Nilai Kontrak);

6. Bahwa Pemohon Kasasi bersama-sama PMC menghitung dan menentukan Key Date penyelesaian pekerjaan CP-3A dengan menggunakan asumsi yang didasarkan pada pengalaman Pemohon Kasasi dan PMC pada proyek-proyek sebelumnya serta kondisi aktual jalur CP-3A (terdapat banyak obstacle dan lebar ROW yang terbatas);

7. Bahwa kemudian estimasi yang sama juga telah digunakan untuk menghitung resiko yang dimiliki Turut Termohon Kasasi pada pekerjaan pengelasan berdasarkan Timeline Schedule, Man Power Schedule dan Equipment Schedule yang terdapat dalam Dokumen Penawaran Turut Termohon Kasasi (adanya equal treatment). Dalam hal ini, Turut Termohon Kasasi juga menyediakan welder sebanyak 16 orang namun durasi pekerjaan pengelasan adalah selama 180 hari;

8. Bahwa berdasarkan risk assessment yang dilakukan oleh Pemohon Kasasi bersama PMC, resiko yang terkandung dalam Dokumen Penawaran KSO Nindya–Multi–Enerkon lebih besar dibandingkan dengan resiko yang terkandung dalam Dokumen Penawaran Turut Termohon Kasasi, dan karenanya Pemohon Kasasi dan PMC memutuskan untuk menolak Dokumen Penawaran KSO Nindya–Multi–Enerkon;

9. Bahwa terhadap penolakan Dokumen Penawaran KSO Nindya-Multi-Enerkon, KSO Nindya-Multi-Enerkon sendiri mengakui bahwa terdapat dokumen teknis yang tidak sesuai dengan ketentuan Dokumen Pengadaan sehingga KSO Nindya-Multi-Enerkon tidak melakukan sanggahan kepada Pemohon Kasasi. Hal tersebut dinyatakan dalam Butir 22 Laporan Dugaan Pelanggaran perkara a quo halaman 8 (vide Bukti B1 dari berkas perkara Termohon Kasasi);

10. Bahwa dengan ini Pemohon Kasasi menegaskan Termohon Kasasi telah secara tidak patut mengalihkan beban pembuktian yang seharusnya dibebankan kepada Termohon Kasasi sebagai pihak yang mendalilkan adanya dugaan pelanggaran. Termohon Kasasi telah mendalilkan adanya ketidakjelasan pencoretan KSO Nindya-Multi-Enerkon dalam evaluasi tahap ketiga. Namun demikian, dalil tersebut dikemukakan tanpa didukung oleh satu alat bukti pun. Bahkan pada saat pemeriksaan perkara, Termohon Kasasi tidak meminta keterangan dari PMC sebagai pihak yang terlibat dalam proses penyiapan Dokumen Pengadaan dan proses evaluasi Dokumen Penawaran CP-3A, meskipun dalam keterangannya Pemohon Kasasi telah menyampaikan informasi mengenai keterlibatan PMC dalam proses pengadaan CP-3A sejak awal proses persidangan di tempat Termohon Kasasi. Selain itu Termohon Kasasi juga tidak memanggil dan/atau mendengarkan keterangan ahli lain yang relevan dengan perkara ini;

11. Bahwa walaupun demikian, Pemohon Kasasi dengan itikad baik memberikan bantahan disertai bukti-bukti yang tersedia antara lain namun tidak terbatas pada bukti surat yang telah Pemohon Kasasi jelaskan di atas. Terhadap bantahan dan bukti yang Pemohon Kasasi sampaikan, Termohon Kasasi tetap pada dalilnya semula tanpa memberikan alat bukti apapun yang membantah alat bukti yang Pemohon Kasasi ajukan;

12. Bahwa Termohon Kasasi tidak mempertimbangkan surat PMC kepada Pemohon Kasasi yang telah disampaikan kepada Termohon Kasasi dalam sidang terakhir perkara a quo di lingkungan Termohon Kasasi (23 Februari 2011) yang antara lain menyatakan bahwa proses pengadaan dan evaluasi CP-3A telah dilaksanakan dengan integritas tinggi sesuai standar persyaratan tender internasional yang disupervisi oleh tenaga profesional. Kolusi dalam proses evaluasi pengadaan CP-3A tidak dapat ditolerir dan prosedur evaluasi disusun untuk menghindari adanya usaha kemungkinan kolusi;

13. Bahwa tindakan Termohon Kasasi tersebut bertentangan dengan prinsip pembuktian umum yang tertuang dalam Pasal 163 HIR/Pasal 283 RBg dimana barang siapa mendalilkan sesuatu hak atau tentang adanya suatu fakta untuk menegakkan hak maupun untuk menyangkal hak orang lain, harus membuktikan hak tersebut;

Pasal 163 HIR/Pasal 283 RBg:

“Barang siapa, yang mengatakan ia mempunyai hak, atau ia menyebutkan suatu perbuatan untuk menguatkan haknya itu, atau untuk membantah hak orang lain, maka orang itu harus membuktikan adanya hak itu atau adanya kejadian itu”;

14. Bahwa prinsip pembuktian umum tersebut di atas berlaku umum dalam penanganan kasus persaingan usaha yang diaplikasikan European Court of Justice (“ECJ”). Alison Jones dan Brenda Sufrin pada halaman 105 buku EC Competition Law: Text, Cases, and Materials (oxford: 2004) menyebutkan bahwa:

“… the presumption of innocence applies to infringements of the competition rules applicable to undertakings that may result in the imposition of fines or periodic penalties payments. The burden is therefore clearly on the person or authority alleging an infringement of Article 81(1) to prove the same. Once this established the burden shifts on the undertakings …”

Adapun terjemahan bebasnya adalah sebagai berikut:

“… (asas) praduga tidak bersalah diberlakukan terhadap pelanggaran ketentuan persaingan usaha yang mengancam pelaku usaha (yang melanggar) dengan penjatuhan denda atau pembayaran penalti secara berkala. Dengan demikian beban (pembuktian) secara tegas dibebankan kepada pihak atau otoritas yang menduga adanya pelanggaran Pasal 81(1) untuk membuktikan dugaannya. Setelah pihak atau otoritas membuktikan dugaannya, maka beban (pembuktian) beralih kepada pelaku usaha (yang diduga melakukan pelanggaran) …”;

15. Bahwa dengan demikian dalil Termohon Kasasi pada Butir 4.1.4.17 dan 4.1.4.18 hal. 78 Putusan Termohon Kasasi yang pada pokoknya menyatakan alasan kegagalan KSO Nindya-Multi-Enerkon tidak memiliki dasar yang jelas merupakan pertimbangan dan dalil yang tidak berdasar dan bertentangan dengan fakta hukum dan bukti yang sah karena hanya didasarkan pada asumsi Termohon Kasasi sehingga sudah seharusnya Putusan Judex Facti dan Putusan Termohon Kasasi dibatalkan;

5. Penyampaian Alasan Kegagalan Peserta Pengadaan Telah Sesuai dengan Ketentuan dalam ITB dan Peraturan Perundang-Undangan yang Berlaku

1. Bahwa dalam Butir 4.1.4.19 halaman 78 Putusan Termohon Kasasi yang dikuatkan begitu saja oleh Putusan Judex Facti pada intinya disebutkan adanya itikad tidak baik dari Pemohon Kasasi dengan cara menunda penyerahan Penjelasan kepada Peserta Tender sehingga menyebabkan peserta lain tidak cukup alasan untuk melakukan sanggahan;

2. Bahwa Pemohon Kasasi perlu menegaskan bahwa Angka 8 Sub-Pasal 10.3 ITB Volume I of II Section I (vide Bukti C63 dari berkas perkara Termohon Kasasi) hanya menentukan penyampaian alasan kegagalan akan diberikan oleh PGN setelah evaluasi Dokumen Penawaran;

Angka 8 Sub-Pasal 10.3 ITB Volume I of II Section I:

“Panitia Pengadaan akan menginformasikan alasan penolakan Dokumen Penawaran kepada Peserta Pengadaan yang Dokumen Penawarannya ditolak”;

3. Bahwa kemudian pemberian kesempatan untuk menyanggah pada Pengadaan a quo bukanlah untuk melakukan sanggahan terhadap alasan kegagalan Peserta Pengadaan, namun lebih kepada sanggahan terhadap hal-hal yang bersifat prosedural yang dilakukan oleh panitia Pengadaan dalam pelaksanaan Pengadaan yang dilakukannya. Hal ini berdasarkan ketentuan-ketentuan sebagai berikut:

Angka 4 Sub-Pasal 11.3 ITB Volume I of II Section I:

“Sanggahan sebagaimana dimaksud dalam ketentuan Sub-Pasal 11.3.1 di atas hanya boleh dilakukan untuk dugaan adanya penyimpangan dari IPP ini atau Dokumen Pengadaan yang dilakukan oleh Panitia Pengadaan. Sanggahan dari Peserta Pengadaan terhadap Keputusan Panitia Pengadaan atau terhadap isi dari Dokumen Penawaran dari Peserta Pengadaan lain yang bersifat rahasia tidak akan dipertimbangkan”;

Butir 7 (c) Angka 4 huruf A Bab VII Keputusan Direksi PT Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk Nomor 020500.K/LG.01/ UT/2008 tentang Pedoman Pengadaan Barang/Jasa:

“Sanggahan sebagaimana dimaksud dalam butir a hanya berkaitan dengan ketidaksesuaian pelaksanaan pelelangan dengan prosedur atau dokumen pengadaan”;

Pasal 10 ayat (1) dan ayat (2) Peraturan Menteri Negara Badan Usaha Milik Negara Nomor PER-05/MBU/2008 tentang Pedoman Umum Pelaksanaan Pengadaan Barang dan Jasa Badan Usaha Milik Negara:

(1) Untuk menjamin adanya transparansi dan perlakuan yang sama (equal treatment) dalam setiap Pengadaan Barang dan Jasa, maka pihak yang kalah pada saat pengumuman pemenang, berhak untuk mengajukan sanggahan;

(2) Sanggahan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) hanya yang berkaitan dengan kesesuaian pelaksanaan pelelangan/seleksi dengan prosedur atau tata cara pelelangan/seleksi;

4. Bahwa dengan demikian, materi Penjelasan yang diberikan oleh Pemohon Kasasi terkait alasan kegagalan peserta pengadaan tidak mempunyai relevansi dengan kepentingan pengajuan Sanggahan oleh peserta pengadaan a quo. Peserta pengadaan tetap dapat mengajukan Sanggahan dengan atau tanpa adanya Penjelasan dari Pemohon Kasasi. Oleh karenanya, pertimbangan dalam Putusan Termohon Kasasi mengenai adanya itikad tidak baik yang dimiliki oleh Pemohon Kasasi merupakan kesimpulan yang tidak berdasar pada suatu peraturan melainkan hanya berdasarkan asumsi Termohon Kasasi sendiri, sehingga Putusan Judex Facti dan Putusan Termohon Kasasi demi hukum harus dibatalkan;

6. Tidak Ada Kesepakatan (Meeting of Mind) antara Pemohon Kasasi dengan Turut Termohon Kasasi

1. Bahwa pada Butir 4.1.4.8 halaman 76 Putusan Termohon Kasasi disebutkan persekongkolan merupakan kerjasama yang dilakukan oleh pelaku usaha dengan pihak lain atas inisiatif siapapun dan dengan cara apapun dalam upaya memenangkan peserta tender tertentu yang dapat berupa pemberian kesempatan eksklusif oleh penyelenggara tender atau pihak terkait secara langsung maupun tidak langsung kepada pelaku usaha yang mengikuti tender dengan cara melawan hukum. Selanjutnya dalam Butir 4.1.4.7 halaman 76 Putusan Termohon Kasasi, Termohon Kasasi menilai persekongkolan dalam perkara a quo dapat dibuktikan dengan adanya tindakan Pemohon Kasasi yang meluluskan Turut Termohon Kasasi meskipun tidak memenuhi persyaratan kualifikasi sehingga merupakan bentuk fasilitasi Pemohon Kasasi untuk memenangkan Turut Termohon Kasasi;

2. Bahwa terkait dengan pertimbangan Putusan Termohon Kasasi di atas, Pemohon Kasasi secara tegas menolak dan berkeberatan karena pertimbangan tersebut tidak didukung fakta hukum dan bukti yang sah yang menunjukan bahwa terdapat kerjasama yang dilakukan Pemohon Kasasi dengan Turut Termohon Kasasi secara terang-terangan maupun rahasia untuk memenangkan Turut Termohon Kasasi. Pemohon Kasasi hanya mendasarkan kesimpulan tersebut kepada asumsi yang cenderung subjektif dengan menyatakan terdapat kejanggalan-kejanggalan dan kesalahan yang dilakukan Pemohon Kasasi dalam proses tender a quo yang kemudian dikuatkan begitu saja oleh Judex Facti;

3. Bahwa berdasarkan Pasal 22 UU No. 5/1999 dan Peraturan KPPU Nomor 2 Tahun 2010 tentang Pedoman Pelaksanaan Pasal 22 tentang Larangan Persekongkolan (selanjutnya disebut “Pedoman Pasal 22”) bagian Penjabaran Unsur dalam Tender, terdapat unsur bersekongkol yang harus dibuktikan oleh Tim Pemeriksa sebelum menyatakan suatu perbuatan sebagai suatu Persekongkolan Tender. Secara khusus, unsur ‘Bersekongkol’ dijabarkan sebagai berikut:

Pasal 22 UU No. 5/1999:

“Pelaku Usaha dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk mengatur dan/atau menentukan pemenang tender sehingga dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat”;

Selanjutnya Pasal 1 Angka 8 UU No. 5/1999 mengatur tentang pengertian bersekongkol atau persekongkolan sebagai berikut:

“Persekongkolan atau konspirasi usaha adalah bentuk kerjasama yang dilakukan oleh pelaku usaha dengan pelaku usaha lain dengan maksud untuk menguasai pasar bersangkutan bagi kepentingan pelaku usaha yang bersekongkol”;

Lebih lanjut Pedoman Pasal 22 mengatur mengenai unsur bersekongkol sebagai:

“Kerjasama yang dilakukan oleh pelaku usaha dengan pihak lain atas inisiatif siapapun dan dengan cara apapun dalam upaya memenangkan peserta tender tertentu.”

Dari uraian diatas, jelas bahwa salah satu unsur utama dalam tuduhan dugaan persekongkolan tender adalah adanya suatu kerjasama antara pelaku usaha yang satu dengan pelaku usaha yang lain;

Affidavit Ahli Hukum halaman 2 – 3 (Lampiran 2):

“Menurut Pasal 1 butir 8 UU No. 5 Tahun 1999 persekongkolan atau konspirasi usaha adalah bentuk kerjasama yang dilakukan pelaku usaha dengan pelaku usaha lain dengan maksud untuk menguasai pasar bersangkutan bagi kepentingan pelaku usaha yang bersekongkol. Sehingga perlu dibuktikan adanya interaksi yang bersifat kerjasama dalam membuktikan unsur bersekongkol, tanpa adanya kerjasama maka unsur bersekongkol tidak terbukti.”

4. Bahwa dalam pertimbangan hukum Putusan No. 10/KPPU-L/2007 (Lampiran 3) pada esensinya dinyatakan bahwa tanpa adanya bukti yang menunjukkan adanya interaksi yang bersifat kerjasama (Meeting of Mind) maka tidak terbukti telah terjadi persekongkolan;

Angka 2.2.2.10 halaman 16 Putusan No. 10/KPPU-L/2007:

“Bahwa akan tetapi Majelis Komisi menilai tidak ada bukti kuat adanya interaksi yang bersifat kerja sama antara Panitia Tender dengan PT Adhi Karya (Persero) dengan tujuan untuk mengatur dan atau menentukan pemenang tender”;

Angka 2.2.2.11 halaman 16 Putusan No. 10/KPPU-L/2007:

“Bahwa oleh karena Majelis Komisi tidak menemukan bukti kuat adanya perbuatan PT Adhi Karya (Persero) dalam rangka mengatur dan atau menentukan pemenang tender maka Majelis Komisi menilai hanya ada upaya aktif dari Panitia Tender yang menginginkan PT Adhi Karya (Persero) menjadi pemenang tender dengan cara memfasilitasi untuk menjadi pemenang tender”;

Angka 2.2.2.12 halaman 16 Putusan No. 10/KPPU-L/2007:

“Bahwa dengan demikian, unsur ‘bersekongkol dengan pihak lain untuk mengatur dan atau menentukan pemenang tender’ tidak terpenuhi”;

5. Bahwa dalam perkara a quo, Termohon Kasasi sama sekali tidak memiliki bukti, baik langsung maupun tidak langsung, mengenai adanya interaksi yang bersifat kerjasama antara Pemohon Kasasi dengan Termohon Kasasi dalam rangka mengatur atau menentukan pemenang tender, seperti bukti komunikasi atau pertemuan. Termohon Kasasi juga tidak pernah menyatakan, baik secara tegas maupun secara diam-diam dalam Putusan Termohon Kasasi, adanya interaksi yang bersifat kerjasama antara Pemohon Kasasi dengan Turut Termohon Kasasi dalam rangka mengatur atau menentukan pemenang tender. Semua alasan yang disampaikan oleh Termohon Kasasi dalam putusannya sebagai bentuk kerjasama adalah perbuatan yang dilakukan secara sepihak (unilateral conduct) oleh Pemohon Kasasi;

6. Bahwa pentingnya bukti yang menunjukan interaksi dalam membuktikan ada atau tidaknya persekongkolan telah dibenarkan dan diterapkan oleh Mahkamah Agung dalam pertimbangan hukum Putusan Mahkamah Agung No. 157K/PDT.SUS/2011 (Lampiran 4). Pada halaman 230 Putusan Mahkamah Agung No. 157K/PDT.SUS/2011 dinyatakan secara tegas pertimbangan-pertimbangan Mahkamah Agung sebagai berikut:

“… mengenai dalil terjadinya persekongkolan secara vertikal antara Terlapor I dengan Terlapor II sampai dengan Terlapor XII yaitu bahwa telah benar Pemohon Kasasi/KPPU RI tidak berhasil membuktikan dalilnya yaitu telah terjadi persekongkolan secara vertikal karena meskipun menguntungkan para Terlapor tanpa didukung oleh bukti lain yang cukup kuat yang menunjukan adanya komunikasi antara Terlapor I dengan Terlapor II sampai dengan Terlapor XII tidak cukup menunjukan adanya persekongkolan vertikal”;

7. Bahwa kesimpulan tentang adanya persekongkolan antara Pemohon Kasasi dengan Turut Termohon Kasasi merupakan suatu tuduhan yang tidak berdasar karena Termohon Kasasi tidak pernah membuktikan adanya kerjasama antara Pemohon Kasasi dengan Turut Termohon Kasasi, melainkan hanya mendasarkan tuduhan tersebut pada asumsi-asumsi yang berasal dari dugaan kekurangsempurnaan pelaksanaan tender. Kalaupun ada kekurangsempurnaan dalam pelaksanaan Pengadaan, hal tersebut tidak dapat dijadikan bukti adanya kerjasama untuk mengatur pemenang Pengadaan tanpa adanya bukti komunikasi dan/atau intensi;

8. Bahwa hal tersebut sejalan dengan pertimbangan hukum Putusan No. 22/KPPU-L/2010 (Lampiran 5) dimana dalam putusan tersebut Majelis Komisi dengan sangat objektif menyatakan bahwa kesalahan panitia tender tidak dapat dengan serta merta diartikan sebagai upaya pengaturan atau memfasilitasi peserta tender tertentu;

Angka 1.7.8 halaman 23 Putusan No. 22/KPPU-L/2010:

1.7.8 bahwa dengan demikian Majelis Komisi sependapat dengan LHPL dan menyimpulkan Terlapor IV (Panitia Tender) telah melakukan kesalahan dalam pengetikan namun tidak ditemukan upaya pengaturan atau fasilitasi yang dilakukan oleh Terlapor IV hingga Terlapor I menjadi pemenang tender

9. Bahwa berdasarkan pertimbangan dalam berbagai putusan di atas, dapat diambil kesimpulan bahwa fakta adanya kekurangsempurnaan saja tidak cukup untuk membuktikan adanya persekongkolan melainkan harus dikuatkan dengan bukti-bukti yang sah yang dapat dengan jelas menunjukan adanya kerja sama atau komunikasi antara panitia tender dengan peserta tender yang secara jelas membuktikan adanya upaya pengaturan maupun fasilitasi terhadap salah satu peserta tender untuk memenangkan atau mengatur pemenang tender;

10. Bahwa Butir 4.1.4.24 halaman 79 Putusan Termohon Kasasi yang dengan serta merta menyatakan bahwa Putusan No. 10/KPPU-L/2007 dan Putusan No. 22/KPPU-L/2010 memiliki perilaku persekongkolan yang berbeda dengan perkara a quo sangatlah tidak berdasar karena Termohon Kasasi tidak dapat menjelaskan dimana perbedaannya. Ini menunjukkan bahwa Termohon Kasasi telah bertindak sewenang-wenang dan tidak menggunakan pertimbangan yang cukup dalam menyimpulkan adanya persekongkolan dalam tender a quo;

11. Bahwa dengan demikian, Putusan Termohon Kasasi yang menyatakan Pemohon Kasasi melakukan persekongkolan tanpa mampu membuktikan adanya bukti kerjasama atau komunikasi, merupakan tindakan yang melanggar UU No. 5/1999 dan Pedoman Pasal 22 serta bertentangan dengan Putusan KPPU No. 10/KPPU-L/2007, Putusan KPPU No. 22/KPPU-L/2010 dan Putusan Mahkamah Agung No. 157K/Pdt.Sus/2011, sehingga Putusan Judex Facti dan Putusan Termohon Kasasi yang telah salah dalam menilai bukti dan melakukan pembuktian tersebut juga sepatutnya dibatalkan;

Keberatan Pemohon Kasasi II/Termohon Keberatan II:

A. Judex Facti telah salah menerapkan Hukum Pembuktian dan Hukum Persaingan Usaha dalam memberikan pertimbangan hukum tentang terbuktinya unsur kedua Pasal 22 Uu No. 5/1999 (unsur “Dilarang Bersekongkol Dengan Pihak Lain Untuk Mengatur Dan/Atau Memenangkan Tender”)

1. Bahwa Judex Facti dalam pertimbangan hukum Putusan PN Jakarta Barat No. 001 halaman 167-169 pada pokoknya menyatakan telah mengambil alih pertimbangan hukum dari Termohon Kasasi (dh. Termohon Keberatan) dalam Putusan KPPU/Putusan Termohon Kasasi terkait pertimbangan hukum tentang penerapan dan terbuktinya unsur-unsur Pasal 22 UU No. 5/1999 yang dituduhkan dan dipersalahkan kepada Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) dan Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II). Oleh karena itu, pertimbangan hukum dari Putusan KPPU/Putusan Termohon Kasasi tersebut secara hukum menjadi dianggap sebagai pertimbangan hukum dari Judex Facti;

Bahwa untuk lebih jelasnya, pertimbangan hukum dalam PN Jakarta Barat No. 001 halaman 167-169 sebagaimana dimaksud di atas, dapat dikutip sebagai berikut:

Menimbang, bahwa oleh karena tidak terdapat hal-hal yang baru lagi dalam perkara ini untuk dipertimbangkan oleh Majelis Hakim, serta kembali tentang pertimbangan hukum Termohon Keberatan yang menguraikan tentang unsur-unsur yang terkandung dalam Pasal 22 UU No. 5/1999 serta unsur yang terkandung dalam Pasal 23 UU No. 5/1999, selanjutnya Majelis Hakim akan mencermati akan hal tersebut. Apakah pertimbangan hukum yang diberikan oleh Termohon Keberatan tersebut telah tepat dan benar serta memenuhi ketentuan hukum yang berlaku atau tidak;

Menimbang, bahwa unsur utama yang terkandung dalam Pasal 22 UU No. 5/1999 selanjutnya adalah “bersekongkol” yang tujuannya adalah untuk “mengatur dan atau menentukan pemenang tender” dan akibatnya adalah “persaingan usaha yang tidak sehat”;

Menimbang, bahwa tentang unsur-unsur dimaksud di atas, baik secara formil maupun secara materiil Termohon Keberatan telah mempertimbangkan berdasarkan pada LHPL dan pembelaan Para Terlapor (Pemohon Keberatan), secara cermat dan rinci yang menguraikan berdasarkan fakta-fakta yang timbul dalam pemeriksaan, dan Termohon Keberatan pada akhirnya berkesim-pulan bahwa Para Terlapor/Pemohon Keberatan telah terbukti melakukan pelanggaran pada Pasal 22 UU No. 5/1999;

Menimbang, bahwa setelah Majelis Hakim mencermati tentang keberatan Para Pemohon Keberatan terhadap materi perkara, Majelis Hakim berpendapat bahwa dalil-dalil yang diutarakan oleh Para Pemohon Keberatan tersebut sesungguhnya telah dipertimbangkan oleh Termohon Keberatan pada putusan No. 38/KPPU-L/2010, dan oleh karena terhadap dalil-dalil keberatan Para Pemohon Keberatan tersebut tidak ada hal yang baru lagi dan perlu untuk dipertimbangkan oleh Majelis Hakim, maka dalil-dalil keberatan Para Pemohon Keberatan dimaksud tidak perlu lagi untuk dipertimbangkan lebih lanjut;

Menimbang, bahwa dengan memperhatikan seluruh uraian pertimbangan hukum yang diberikan oleh Termohon Keberatan dalam putusannya dan juga uraian dalil-dalil memori penjelasan atas keberatan Putusan KPPU No. 38/KPPU-L/2010 yang diajukan oleh Termohon Keberatan, Majelis Hakim pada akhirnya berkesimpulan bahwa pertimbangan hukum yang dibuat oleh Termohon Keberatan tersebut telah tepat dan benar, sehingga untuk selanjutnya guna mempersingkat uraian putusan ini, maka seluruh pertimbangan hukum tersebut diambil alih oleh Majelis Hakim guna menguatkan putusan Termohon Keberatan;

2. Bahwa pertimbangan Judex Facti tersebut merupakan pertimbangan yang salah dan tidak benar karena hanya mengambil alih pertimbangan Termohon Kasasi (dh. Termohon Keberatan), padahal dalam pertimbangannya Termohon Kasasi (dh. Termohon Keberatan) telah tidak menerapkan hukum pembuktian, oleh karenanya Judex Facti telah salah menerapkan dan melanggar hukum pembuktian dan hukum persaingan usaha terkait dengan terpenuhi dan/atau terbuktinya unsur kedua Pasal 22 UU No. 5/1999 yakni unsur “dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk mengatur dan/atau memenangkan tender”;

3. Bahwa dalam membuktikan unsur kedua Pasal 22 UU No. 5/1999 tersebut, Termohon Kasasi (dh. Termohon Keberatan) hanya mendasarkan beberapa tindakan sepihak yang dilakukan oleh Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Kasasi I/Terlapor II) dalam menjalankan prosedur tender, yang kemudian tindakan sepihak tersebut dianggap sebagai bentuk persekongkolan, tanpa dibuktikan terlebih dahulu apakah tindakan tersebut sebagai hasil dari kesepakatan atau komunikasi atau kerjasama antara Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) dengan Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II). Tindakan sepihak tersebut adalah hal-hal yang notabene terjadi tanpa adanya persekongkolan, tegasnya: hal itu murni terjadi karena pertimbangan serta tindakan Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Kasasi I/Terlapor II) an sich, sehingga secara hukum jelas tidak dapat digunakan untuk membuktikan atau menyimpulkan adanya persekongkolan;

Adapun hal-hal yang digunakan oleh Termohon Kasasi (dh. Termohon Keberatan) untuk menyatakan Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) dan Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II) bersalah melakukan pelanggaran Pasal 22 UU No. 5/1999, sebagaimana dimaksud dalam bagian 4 (Analisis), hlm. 40 s/d 44 LHPL yang kemudian dimuat kembali di dalam Putusan Termohon Keberatan sub-butir 26.1 hlm. 49-54 dan sub-butir 26.2 hlm. 54, seandainya itu benar (quod non) -- yang kemudian diambil alih dan dikuatkan oleh Judex Factie, adalah sebagai berikut:

a. Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II), sengaja meloloskan Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) pada evaluasi tahap 2A (Kelengkapan Dokumen Administrasi dan Teknis) meskipun Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II) tidak melengkapi persyaratan Dokumen Kualifikasi sehingga bertentangan dengan Instruction to Bidders (“ITB”);

b. Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II), melakukan diskriminasi dalam mengevaluasi peserta karena menggugurkan PT Adhi Karya karena Laporan Keuangan yang disampaikan hanya terdiri dari 3 (tiga) hal, namun Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) tetap dinyatakan lulus padahal Laporan Keuangannya juga hanya terdiri dari 3 (tiga) hal;

c. Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II), memfasilitasi Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) dengan cara memberikan kesempatan pada Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) dan KSO Nindya-Multi-Enerkon melengkapi dokumen kualifikasi;

d. Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II), sengaja mengugurkan KSO Nindya-Multi-Enerkon dalam Evaluasi Tahap 3 tanpa alasan yang jelas dimana KSO Nindya-Multi-Enerkon tidak lulus karena berdasarkan analisa Time Schedule, Manpower Schedule, dan Equipment Schedule, khusus untuk pengerjaan pengelasan dinilai tidak dapat menyelesaikan pekerjaan sesuai waktu yang dipersyaratkan karena target penyelesaian pekerjaan pengelasan tersebut adalah 76 (tujuh puluh enam) hari namun menurut Panitia Tender pekerjaan pengelasan tersebut akan menjadi 186 (seratus delapan puluh enam) hari;

e. Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II), dengan sengaja menunda pemberitahuan tentang alasan pengguguran pada tanggal 3 Maret 2010, sementara masa sanggah diberikan selama 3 (tiga) hari yaitu tanggal 1-3 Maret 2010 sehingga peserta tender tidak mempunyai dasar atau bahan untuk menyanggah;

f. Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II), sengaja melakukan kejanggalan dalam hal permintaan perpanjangan masa berlaku jaminan penawaran bagi setiap peserta yang sudah dinyatakan tidak lulus dalam evaluasi dokumen penawaran teknis;

g. Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II), sengaja meloloskan Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) di tahap Evaluasi Sampul I sehingga hanya Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) yang dapat melanjutkan Evaluasi Sampul II dimana nilai penawarannya hanya terpaut Rp5.003.653.539,00 (lima milyar tiga juta enam ratus lima puluh tiga ribu lima ratus tiga puluh sembilan Rupiah) dari HPS, padahal sebagai pembanding peserta tender yang telah gugur mampu mengerjakan dengan harga jauh di bawah HPS maupun nilai penawaran Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I);

h. Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II), memfasilitasi Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) untuk mengatur dan/atau menentukan Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) menjadi pemenang dengan cara memberikan perlakuan yang berbeda dengan peserta tender yang lain sehingga mengakibatkan persaingan usaha tidak sehat;

4. Bahwa tindakan-tindakan sepihak yang dilakukan oleh Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II) tersebut sejatinya sama sekali tidak melanggar atau menyalahi prosedur lelang, yang akan diuraikan dalam bagian II dalam Memori Kasasi ini, dan selain itu tindakan sepihak tersebut tidak dapat dibuktikan sama sekali oleh Termohon Kasasi (dh. Termohon Keberatan) sebagai hasil dari persekongkolan antara Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II) dengan Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) sebagaimana dimaksud dalam Pasal 22 UU No.5/1999. Pasal tersebut mengatur mengenai bentuk perbuatan yang dilarang bagi pelaku usaha, yaitu bersekongkol atau melakukan persekongkolan dengan pihak lain dengan tujuan untuk mengatur dan/atau memenangkan tender. Selanjutnya, Pasal 1 angka 8 UU No. 5/1999 telah memberikan batasan pengertian “bersekongkol”, sebagai berikut: “Persekongkolan atau konspirasi usaha adalah bentuk kerjasama yang dilakukan oleh pelaku usaha dengan pelaku usaha lain dengan maksud untuk menguasai pasar bersangkutan bagi kepentingan pelaku usaha yang bersekongkol”;

Dari isi Pasal 1 angka 8 UU No. 5/1999 tersebut, telah jelas dan tegas bahwa menurut hukum, untuk dapat dikatakan adanya “bersekongkol” atau “persekongkolan” atau “konspirasi” harus ada suatu bentuk kerjasama dimana kerjasama tersebut dikehendaki atau sengaja diciptakan oleh pelaku usaha dengan pelaku usaha lainnya.

5. Bahwa ditegaskan pula oleh Prof. Dr. Franz Jürgen Säcker dari Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH, Eschborn, Federal Republic Germany di dalam buku “Undang-Undang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat”, bahwa pada pokoknya penerapan Pasal 22 UU No.5/1999 tersebut harus ada dua kondisi yaitu: (i) harus adanya pihak-pihak yang berpartisipasi dan (ii) harus menyepakati persekongkolan, adapun bunyi penjelasan dari Prof. Dr. Franz Jürgen Säcker tersebut dapat dikutip sebagai berikut:

II Jangkauan	II Field of application
Pasal 22 berasumsi bahwa persekongkolan terjadi di antara para pelaku usaha. Dengan demikian, penerapan ketentuan tersebut bergantung pada dua kondisi: Pihak-pihak tersebut harus berpartisipasi, dan harus menyepakati suatu persekongkolan…	Article 22 assumes a conspiracy between business actors. Hence, the applicability of the provision depends on two elements: The parties must be participants, and must agree on conspiracy…

(videKnud Hansen, Peter W. Heermann, Wolfgang Kartte, Hans-W.Micklitz, Wolfgang Pfletschinger, Franz Jürgen Säcker, Herbert Sauter; Undang-Undang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat; Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH, Eschborn, Federal Republic Germany bekerja sama dengan PT Katalis Mitra Plaosan; Cetakan Kedua; Jakarta.2002 hlm. 313 )

Persekongkolan yang dimaksud dalam unsur Pasal 22 UU No. 5/1999 ini adalah persekongkolan untuk mengatur/memenangkan tender (tender kolusif), dan menurut Prof. Dr. Franz Jürgen Säcker dari Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH, Eschborn, Federal Republic Germany, tender kolusif terjadi bila para pesaing sepakat untuk mempengaruhi hasil tender demi kepentingan salah satu pihak dengan tidak mengajukan penawaran atau mengajukan penawaran pura-pura saja atau jika posisi yang mengumumkan tender dapat diklasifikasikan sebagai pelaku usaha yang bersepakat dengan penawar individu potensial untuk mempengaruhi hasil pengumuman tender untuk keuntungan penawar yang bersangkutan dengan tidak lagi memperhatikan penawaran yang diajukan oleh penawaran lainnya. (vide Knud Hansen, Peter W. Heermann, Wolfgang Kartte, Hans-W.Micklitz, Wolfgang Pfletschinger, Franz Jürgen Säcker, Herbert Sauter; Undang-Undang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat; Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH, Eschborn, Federal Republic Germany bekerja sama dengan PT Katalis Mitra Plaosan; Cetakan Kedua; Jakarta.2002 hlm. 313-314);

6. Bahwa dengan demikian, pengertian persekongkolan tender sebenarnya lebih merujuk pada konspirasi di antara para pesaing (para peserta tender itu sendiri)/persekongkolan horizontal, bukan antara panitia tender dengan peserta tender (persekongkolan vertikal). Selain itu, untuk menilai terjadi atau tidaknya suatu “persekongkolan” atau “konspirasi” usaha haruslah terdapat bukti dimana pelaku usaha yang satu dengan pelaku usaha lainnya telah sengaja menghendaki dan menciptakan kerjasama. Terlebih lagi, secara logika hukum tentunya untuk terjadinya kerjasama, harus terdapat pihak yang menawarkan kerjasama (pihak yang berinisiatif) dan ada pihak lain yang menerima tawaran kerjasama tersebut, sehingga tercapai suatu kesepakatan di antara dua belah pihak untuk melakukan kerjasama, dan untuk menyatakan adanya kerjasama sebagaimana dimaksud, maka haruslah terdapat bukti-bukti yang menunjukkan adanya komunikasi, partisipasi atau interaksi yang intinya berisi tawaran dan penerimaan atas tawaran kerjasama dimana berujung pada kesepakatan untuk melakukan bentuk kerjasama dalam rangka mengatur dan/atau memenangkan tender secara melawan hokum;

Kalaupun dianggap dapat terjadi persekongkolan vertikal, maka haruslah diperhatikan ketentuan atau syarat yang disebutkan oleh Prof. Dr. Franz Jürgen Säcker, yaitu “jika posisi yang mengumumkan tender dapat diklasifikasikan sebagai pelaku usaha yang bersepakat dengan penawar individu potensial untuk mempengaruhi hasil pengumuman tender untuk keuntungan penawar yang bersangkutan dengan tidak lagi memperhatikan penawaran yang diajukan oleh penawaran lainnya”. Dengan demikian,syarat dapat dianggap terjadinya persekongkolan vertikal adalah:

1) kesepakatan antara pelaku usaha yang mengumumkan tender dengan penawar (peserta tender) untuk mempengaruhi hasil pengumuman tender, dan;

2) pelaku usaha yang mengumumkan tender tidak lagi memperhatikan penawaran yang diajukan oleh penawar lainnya;

Syarat-syarat tersebut di atas, harus dipenuhi melalui pembuktian yang dapat dipertanggungjawabkan menurut hukum, tidak dapat hanya didasarkan pada asumsi atau dugaan-dugaan semata;

7. Bahwa dengan demikian, ketentuan untuk mengukur ada atau tidaknya suatu persekongkolan vertikal harus didasarkan pada adanya bukti yang kuat mengenai adanya komunikasi atau interaksi yang bersifat kerjasama saling mempengaruhi antara peserta tertentu (pemenang tender) dengan panitia tender guna mengatur/ menentukan pemenang tender, sebagaimana juga telah ditegaskan dalam Yurisprudensi/Putusan Mahkamah Agung RI NO. 157 K/PDT.SUS/2011 Tanggal 23 Maret 2011 (Lampiran 1) dalam Perkara Persaingan Usaha antara KPPU selaku Pemohon Kasasi melawan PT PLN (persero) serta PT Berkah Surya Abadi Perkasa, dkk selaku Termohon Kasasi (semula Terlapor I – XII) yang dapat dikutip sebagai berikut:

“....Namun demikian setelah diteliti Judex Factie telah tepat sepanjang mengenai dalil terjadinya persekongkolan secara vertikal antara Terlapor I dengan Terlapor II sampai dengan Terlapor XII yaitu bahwa telah benar Pemohon Kasasi/KPPU RI tidak berhasil membuktikan dalilnya yaitu telah terjadi persekongkolan secara vertikal karenameskipun menguntungkan para Terlaportanpa didukung oleh bukti lain yang cukup kuat yang menunjukkan adanyakomunikasi antara Terlapor I dengan Terlapor II sampai denganTerlapor XII tidak cukup kuat menunjukkan adanya persekongkolan secara vertikal;”.

8. Bahwa selain Yurisprudensi/Putusan Mahkamah Agung RI di atas, juga telah terdapat banyak preseden dalam putusan-putusan KPPU atau Termohon Kasasi (dh. Termohon Keberatan) sendiri atas perkara-perkara lain sebelumnya yang menegaskan bahwa untuk menentukan adanya suatu persekongkolan tender (horizontal maupun vertikal) harus dibuktikan/terbukti adanya komunikasi atau interaksi yang bersifat kerjasama sebelumnya diantara 2 (dua) pelaku usaha atau lebih dalam rangka mengatur dan/atau menentukan pemenang tender. Bahwa adapun preseden dimaksud di antaranya adalah sebagai berikut:

a. Putusan KPPU No. 10/KPPU-L/2007 tanggal 29 Januari 2008 (Lampiran 2), yang memberikan pertimbangan sebagai berikut:

“ 2.2.2.8.	Bahwa pada akhirnya, tindakan Panitia Tender tersebut secara tidak langsung telah memfasilitasi peserta tender tertentu untuk menjadi pemenang tender;
2.2.2.9.	Bahwa tindakan memfasilitasi tersebut secara tidak langsung mengakibatkan peserta tender tertentu dalam hal ini PT Adhi Karya (Persero) menjadi diuntungkan;
2.2.2.10.	Bahwa akan tetapi Majelis Komisi menilai tidak ada bukti kuat adanya interaksi yang bersifat kerja sama antara Panitia Tender dengan PT Adhi Karya (Persero) dengan tujuan untuk mengatur dan atau menentukan pemenang tender;
2.2.2.11.	Bahwa oleh karena Majelis Komisi tidak menemukan bukti kuat adanya perbuatan PT Adhi Karya (Persero) dalam rangka mengatur dan atau menentukan pemenang tender maka Majelis Komisi menilaihanya ada upaya aktif dari Panitia Tender yang menginginkan PT Adhi Karya (Persero) menjadi pemenang tender dengan cara memfasilitasi untuk menjadi pemenang tender.
2.2.2.12.	Bahwa dengan demikian, unsur “bersekongkol dengan pihak lain untuk mengatur dan atau menentukan pemenang tender” tidak terpenuhi.”

b. Putusan KPPU No. 14/KPPU-L/2007 Tanggal 12 Februari 2008 (Lampiran 3), yang memberikan pertimbangan sebagai berikut:

“ 1.6.1.2.	Bahwa adanya hubungan keluarga antara pemegang saham dan sekaligus Direktur Utama Terlapor III dengan pemegang saham penuh Terlapor VI mendasari adanya kerjasama dalam menyiapkan dokumen tender;
1.6.1.3.	Bahwa kerjasama tersebut ditunjukkan dengan adanya kesamaan lembaga dan waktu penerbitan sertifikat ISO Enviromental Management System dan kemiripan harga penawaran yang berkisar 94 % (sembilan puluh empat persen) dari Harga Perkiraan Sendiri (HPS);
1.6.1.4.	Bahwa adanya hubungan keluarga, kesamaan sertifikat OHSAS dan ISO Environmental Management System antara Terlapor III dan Terlapor VI tidak menunjukkan adanya komunikasi dan kerjasama antara Terlapor III dengan Terlapor VI dalam rangka mengatur dan memenangkan Tender Multi Years Kabupaten Siak”

c. Putusan KPPU No. 18/KPPU-L/2010 Tanggal 23 September 2010 (Lampiran 4), yang memberikan pertimbangan sebagai berikut:

“1.4.5.	Bahwa Majelis Komisi menilai Panitia menerapkan proses evaluasi yang sama terhadap seluruh Dokumen Penawaran peserta lelang dan Tim Pemeriksa tidak menemukan fakta adanya tindakan diskriminatif dalam proses evaluasi yang dilakukan Panitia;
1.4.6.	Bahwa Majelis Komisi menilai adanya kesamaan dalam Dokumen Penawaran PT Putra Hadi, PT Dyan Nugraha Saotanre, PT Pratama Godean Jaya merupakan kelalaian Panitia dalam melakukan evaluasi Dokumen Penawaran dan bukan merupakan tindakan memfasilitasi PT Putra Hadi sebagai pemenang lelang;
1.4.7	Bahwa dengan demikian, Majelis Komisi menyimpulkan tidak terdapat persekongkolan vertikal pada lelang ini;

“ 3.3.5.	Bahwa tindakan Ibrahim menyusun Dokumen Penawaran PT Putra Hadi dengan menerima fee sebesar 5%, menandatangani Daftar Hadir Pembukaan Dokumen Penawaran mewakili PT Dyan Nugraha Saotanre serta melaksanakan proyek setelah PT Putra Hadi ditetapkan sebagai pemenang merupakan bentuk kerja sama yang dilakukan oleh PT Putra Hadi, PT Dyan Nugraha Saotanre, dan Ibrahim dalam rangka mengatur dan atau menentukan PT Putra Hadi sebagai pemenang lelang;
3.3.6.	Bahwa adanya kesamaan personil melalui keberadaan Ir Dirman Sahi sebagai Tenaga Ahli di PT Dyan Nugraha Saotanre dan sebagai Direktur Utama di PT Pratama Godean Jaya serta adanya kesamaan nomor telepon diantara kedua perusahaan menunjukkan adanya komunikasi antara PT Dyan Nugraha Saotanre dan PT Pratama Godean Jaya dalam mengikuti lelang sehingga terjadi pertukaran informasi dalam menyusun Dokumen Penawaran;
3.3.7	Bahwa dengan demikian unsur bersekongkol untuk mengatur dan atau menentukan pemenang lelang yang dilakukan oleh PT Putra Hadi, PT Dyan Nugraha Saotanre, PT Pratama Godean Jaya dan Ibrahim terpenuhi;

9. Bahwa dalam perkara ini, ternyata tidak ada satupun alat bukti yang membuktikan adanya komunikasi atau interaksi yang bersifat kerjasama (persekongkolan) antara Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) selaku Peserta Tender dengan PT Perusahaan Gas Negara (Persero)/Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II) selaku penyelenggara tender untuk mengatur atau menentukan pemenang tender. Tindakan-tindakan sepihak yang murni diambil oleh Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II) an sich, sampai dengan tahap akhir masih mencerminkan sikap Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II) untuk mempertimbangkan penawaran dan memberikan kesempatan yang sama antara Pemohon Keberatan (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) dengan peserta tender lainnya yang masih bertahan;

Selama pemeriksaan yang dilakukan oleh Termohon Kasasi (dh. Termohon Keberatan) baik di Pemeriksaan Awal, Pemeriksaan Lanjutan dan Pemeriksaan oleh Majelis Komisi, sama sekali tidak terdapat/ada bukti-bukti yang dapat menunjukkan fakta adanya komunikasi atau interaksi yang bersifat kerjasama (persekongkolan) di antara Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) dengan Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II), untuk mengatur dan/atau menentukan Pemohon Kasasi (dh Pemohon Keberatan II/Terlapor I) sebagai pemenang tender. Selain itu, tidak ada bukti pula yang menunjukkan bahwa tindakan Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II) dalam menjalankan ketentuan prosedur lelang dipengaruhi atau sebagai akibat dari adanya komunikasi atau interaksi yang bersifat kerjasama (persekongkolan) atau kesepakatan antara Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Kasasi I/Terlapor II) dengan Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I);

Dalam perkara ini, seandainya pun dikatakan Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II) melakukan tindakan-tindakan yang dianggap sebagai pelanggaran terhadap ketentuan prosedur lelang atau melakukan diskriminasi dan/atau memberikan fasilitas (padahal hal tersebut sama sekali tidak terjadi), maka hal tersebut diluar pengetahuan, pengaruh dan tanggung jawab dari Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) serta bukan disebabkan dari hasil persekongkolan yang melibatkan Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I), akan tetapi semata-mata diskresi/upaya aktif dan/atau didasarkan pada pertimbangan sendiri dari Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II) an sich;

10. Bahwa dengan tidak adanya bukti atau tidak terbukti adanya komunikasi atau tindakan interaksi di antara Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) dengan Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II) yang dimaksudkan untuk kerjasama (bersekongkol) dalam rangka mengatur dan/atau menentukan pemenang tender, seharusnya Judex Facti maupun Termohon Kasasi I (dh. Termohon Keberatan) menyatakan bahwa unsur kedua dari Pasal 22 UU No. 5/1999 yaitu “dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk mengatur dan/atau memenangkan tender” tidak terpenuhi/tidak terbukti dan selanjutnya membebaskan Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) dari Pasal 22 UU No. 5/1999;

11. Bahwa akan tetapi dalam perkara ini ternyata Judex Facti tidak menganulir/memperbaiki Putusan Termohon Kasasi (dh. Termohon Keberatan) melainkan justru mengambil alih seluruh pertimbangan yang keliru dan menguatkannya, oleh karenanya Judex Facti telah salah menerapkan hukum pembuktian dan hukum persaingan usaha, oleh karena itu menurut hukum Putusan PN Jakarta Barat No. 001 dan Putusan KPPU sudah seharusnya dibatalkan;

B. Judex Facti telah salah Menerapkan Hukum Pembuktian dalam menyimpulkan atau menilai terbuktinya hal-hal yang dijadikan dasar pertimbangan mengenai adanya persekongkolan

12. Bahwa disamping Judex Facti dan Termohon Kasasi (dh. Termohon Keberatan) telah salah menerapkan hukum pembuktian dan hukum persaingan usaha seperti yang telah diuraikan dalam uraian alasan kasasi sebelumnya, Judex Facti dalam Putusan PN Jakarta Barat No. 001 (yang mengambil alih dan menguatkan pertimbangan Putusan KPPU/Putusan Termohon Kasasi) juga telah salah menerapkan hukum pembuktian dalam menyimpulkan atau menilai terbuktinya hal-hal yang dijadikan dasar pertimbangan mengenai adanya persekongkolan (yang notabene hal-hal tersebut sebenarnya dapat terjadi tanpa persekongkolan serta tidak dapat dijadikan dasar untuk menyimpulkan tentang terbukti adanya persekongkolan);

13. Bahwa Yurisprudensi Tetap Mahkamah Agung RI No. 932 K/SIP/1972 tanggal 12 Januari 1972 memberikan kaidah hukum bahwa Mahkamah Agung berwenang menilai kembali dan memperbaiki terhadap “penilaian yang salah” dari Judex Facti mengenai apakah dalil yang diajukan oleh salah satu pihak sudah terbukti atau tidak terbukti;

14. Bahwa berdasarkan Yurisprudensi tersebut di atas, Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) memohon agar Hakim Agung yang memeriksa dan mengadili perkara ini di tingkat Kasasi, dapat menilai kembali dan memperbaiki penilaian yang salah dari Judex Facti dan Termohon Kasasi (dh. Termohon Keberatan) mengenai terbuktinya hal-hal yang dijadikan dasar oleh Judex Facti dan Termohon Kasasi (dh. Termohon Keberatan) untuk menyatakan terbuktinya persekongkolan;

15. Bahwa adapun kesalahan penerapan hukum pembuktian dari Judex Facti dan Termohon Kasasi (dh. Termohon Keberatan) dalam menilai dan menyimpulkan adanya hal-hal yang dijadikan dasar untuk menyatakan terbuktinya persekongkolan dapat diuraikan secara rinci sebagai berikut:

(i) Judex Facti maupun Termohon Kasasi (dh. Termohon Keberatan) telah salah menerapkan hukum pembuktian dalam menyimpulkan bahwa Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II), sengaja meloloskan Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) pada evaluasi tahap 2A (Kelengkapan Dokumen Administrasi dan Teknis) meskipun Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) tidak melengkapi persyaratan Dokumen Kualifikasi sehingga bertentangan dengan ITB;

-- Bahwa Instruction to Bidders (ITB) Volume I of II Section III bagian B point A.6., mengatur sebagai berikut:

“Kegagalan dalam menyediakan informasi yang dalam pandangan Panitia Pengadaan, informasi tersebut penting dalam rangka kualifikasi Peserta Pengadaan, atau kegagalan Peserta Pengadaan dalam menyediakan klarifikasi atau penjelasan atas informasi yang disediakannya dapat menyebabkan Peserta Pengadaan didiskualifikasi”;

Berdasarkan ketentuan dalam ITB sebagaimana dimaksud di atas, yang dapat menyebabkan didiskualifikasi-nya Peserta Pengadaan adalah kegagalan menyediakan informasi atau klarifikasi/penjelasan atas informasi yang dianggap penting oleh Panita Pengadaan dalam rangka kualifikasi. Untuk menilai penting tidaknya suatu informasi atau klarifikasi/ penjelasan yang dapat menyebabkan didiskualifikasi-nya Peserta Pengadaan, apabila informasi/klarifikasi/penjelasan tersebut tidak ada, adalah menjadi kewenangan sepenuhnya dari Panitia Pengadaan (in casu Turut Termohon Kasasi [dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II]);

Sesuai dengan tanggapan terhadap LHPL yang disampaikan oleh Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II), yang dimuat pula dalam butir 35.5 hlm. 59 Putusan KPPU, kriteria penentuan kelulusan kualifikasi didasarkan pada (i) pengalaman minimum Peserta Pengadaan yang disyaratkan dalam Bid Enquiry Documents dan (ii) kondisi keuangan Peserta Pengadaan, dimana Panitia Pengadaan memiliki kewenangan untuk mengabaikan penyimpangan minor jika dalam pandangan dan kewenangan Panitia Pengadaan, penyimpangan tersebut tidak mempengaruhi kapabilitas dari Peserta Pengadaan secara material dalam melaksanakan pekerjaan (angka 1 huruf B Qualification Documents Volume I of II Section III). Hal tersebut lazim berlaku dalam pelaksanaan pengadaan barang/jasa sebagaimana diatur dalam UNCITRAL Model Law on Procurement of Goods, Construction, and Services with Guide to Enactment dimana panitia atau pengguna barang dan jasa diberikan kewenangan untuk menentukan apakah dokumen yang kurang lengkap atau tidak akurat menyebabkan panitia dapat mendiskualifikasi peserta atau menolak dokumen penawaran;

-- Bahwa dalam perkara ini Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) dianggap kurang melengkapi dokumen berupa (i) Pengesahan dari Menteri Hukum dan HAM, BNRI dan TDP terhadap perubahan Anggaran Dasar perseroan No.1 tangal 27 Mei 2008, (ii) Pemberitahuan kepada Menteri Hukum dan HAM, BNRI dan TDP atas perubahan susunan pengurus berdasarkan akta PKN No. 54 tanggal 27 Juni 2009, dan (iii) Rekening Koran 3 (tiga) bulan terakhir (vide butir 26.1 huruf a Putusan Termohon Kasasi), dimana dokumen-dokumen tersebut ternyata berdasarkan penilaian atau ukuran dari Panitia Pengadaan (in casu Turut Termohon Kasasi [dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II]) bukan merupakan informasi yang penting atau bersifat substansial dalam rangka menilai kualifikasi dari Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) selaku peserta pengadaan yang dengan kurangnya dokumen tersebut dapat menyebabkan dapat didiskualifikasinya Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I), karena tidak bersifat substansial dalam menentukan penilaian atas (i) pengalaman minimum Peserta Pengadaan yang disyaratkan dalam Bid Enquiry Documents dan (ii) kondisi keuangan Peserta Pengadaan, dimana Panitia Pengadaan memiliki kewenangan untuk mengabaikan penyimpangan minor jika dalam pandangan dan kewenangan Panitia Pengadaan, penyimpangan tersebut tidak mempengaruhi kapabilitas dari Peserta Pengadaan secara material dalam melaksanakan pekerjaan. Selain itu, faktanya Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) telah mengajukan surat dukungan (statement) dari Lembaga Perbankan, dimana surat dukungan tersebut cukup menjadi syarat terkait dengan kemampuan finansial dari Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I);

-- Bahwa kalaupun hal tersebut dianggap memberikan kesempatan ekslusif quod non kesempatan eksklusif tersebut juga bukan karena adanya persekongkolan karena tidak terbukti adanya komunikasi atau interaksi diantara Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) dan Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II), sehingga hal tersebut adalah semata-mata upaya aktif dan/atau didasarkan pada pertimbangan dari Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II) sendiri, dan bukan disebabkan karena adanya persekongkolan maupun pengaruh dari Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I);

(ii) Judex Facti maupun Termohon Kasasi (dh. Termohon Keberatan) telah salah menerapkan hukum pembuktian dalam menyimpulkan bahwa Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II), melakukan diskriminasi dalam mengevaluasi peserta karena menggugurkan PT Adhi Karya karena Laporan Keuangan yang disampaikan hanya terdiri dari 3 (tiga) hal, namun Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) tetap dinyatakan lulus padahal Laporan Keuangannya juga hanya terdiri dari 3 (tiga) hal;

-- Bahwa di dalam Evaluasi Tahap 2A, persyaratan kualifikasi terkait laporan keuangan, sebagaimana juga diuraikan di dalam sub-butir 25.1.5.3. huruf b angka 1) Sistem Gugur sub-huruf p hlm. 25 Putusan KPPU, mensyaratkan peserta tender/pelelangan untuk menyerahkan fotokopi laporan keuangan yang telah diaudit oleh akuntan publik yang memuat tahun pajak terakhir, dan sama sekali tidak menentukan berapa banyak hal yang harus disampaikan terkait laporan keuangan, apakah 3 (tiga) hal, 5 (lima) hal atau 10 (sepuluh) hal;

-- Bahwa gugurnya PT Adhi Karya dalam proses pelelangan Tahap 2A bukan dikarenakan PT Adhi Karya hanya menyerahkan Laporan Keuangan yang berisi 3 (tiga) hal, melainkan karena Laporan Keuangan dari PT Adhi Karya tidak diaudit oleh akuntan publik sebagaimana dipersyaratkan, sedangkan Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) diluluskan karena dokumen Laporan Keuangannya telah diaudit oleh akuntan publik sebagaimana yang ditentukan dalam persyaratan kualifikasi. Selain itu, PT Adhi Karya tidak menyampaikan Annex C: Approach to Undertaking the Contract sehingga tidak sesuai dengan sub-pasal 3.2.2 dan 3.2.3 IPP Dokumen Pengadaan dan juga Jadwal pelaksanaan pekerjaan CP-3A tidak memenuhi persyaratan dalam Dokumen Pengadaan, sehingga PT Adhi Karya tidak memenuhi Appendix to Tender IPP dan Pasal 8.2 SCC Dokumen Pengadaan. Namun kembali lagi, kewenangan untuk meloloskan peserta merupakan kewenangan dan keputusan sepihak serta sepenuhnya dari Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II);

-- Bahwa dengan demikian jelas tidak ada diskriminasi (pembedaan) antara perlakuan yang diberikan oleh Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II) kepada Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) dengan perlakuan yang diberikan kepada PT Adhi Karya atau peserta lainnya, akan tetapi memang Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) telah memenuhi persyaratan Dokumen Pengadaan, sedangkan PT Adhi Karya tidak memenuhi beberapa persyaratan dalam Dokumen Pengadaan;

(iii) Judex Facti maupun Termohon Kasasi (dh. Termohon Keberatan) telah salah menerapkan hukum pembuktian dalam menyimpulkan bahwa Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II) memfasilitasi Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) melakukan Post Bidding dengan cara memberikan kesempatan pada Pemohon Keberatan dan KSO Nindya-Multi-Enerkon untuk melengkapi dokumen kualifikasi;

-- Bahwa klarifikasi oleh Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II) selaku penyelenggara tender dilakukan hanya kepada Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) dan KSO Nindya-Multi-Enerkon karena klarifikasi tersebut dilakukan setelah peserta pengadaaan yang lain selain Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) dan KSO Nindya-Multi-Enerkon dinyatakan gugur atau tidak lolos dalam tahap sebelumnya;

-- Bahwa karena peserta yang lolos pada saat dilakukannya klarifikasi sebagaimana dimaksud hanya tinggal Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) dan KSO Nindya-Multi-Enerkon, dengan demikian jelas dan tegas Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II), memberikan perlakuan yang sama kepada 2 (dua) peserta tender yang masih tersisa atau dengan kata lain tidak terjadi diskriminasi;

-- Bahwa dengan demikian, Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II) tetap memperhatikan penawaran dari peserta lainnya. Penawaran peserta lainnya dipertimbangkan dan diperhatikan, sehingga salah satu syarat untuk terjadinya persekongkolan vertikal, yaitu tidak diperhatikannya/ dipertimbangkannya penawaran lainnya, tidak terbukti. Apalagi, perlakuan yang diambil oleh Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II) tersebut sama sekali tidak dipengaruhi atau bukan merupakan hasil dari adanya komunikasi dengan Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I). Oleh karena itu, tindakan yang diambil oleh Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Kasasi I/Terlapor II) tidak dapat dikategorikan/ disimpulkan sebagai bentuk persekongkolan;

(iv) Judex Facti maupun Termohon Kasasi (dh. Termohon Keberatan) telah salah menerapkan hukum pembuktian dalam menyimpulkan bahwa Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II) sengaja meloloskan Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) di tahap Evaluasi Sampul I sehingga hanya Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) yang dapat melanjutkan Evaluasi Sampul II dimana nilai penawarannya hanya terpaut Rp5.003.653.539,00 (lima milyar tiga juta enam ratus lima puluh tiga ribu lima ratus tiga puluh sembilan Rupiah) dari HPS, padahal sebagai pembanding peserta tender yang telah gugur mampu mengerjakan dengan harga jauh di bawah HPS maupun nilai penawaran Pemohon Keberatan;

-- Bahwa Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) telah lolos Evaluasi Sampul I karena memang Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) memenuhi syarat-syarat yang ditentukan di dalam Dokumen Pengadaan dan melalui proses yang sesuai dengan ketentuan yang berlaku, dimana ternyata peserta pengadaan atau tender yang lain dinyatakan tidak memenuhi standar dan syarat-syarat yang ditentukan;

-- Bahwa karena hanya Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) yang lolos dalam Evaluasi Sampul I untuk selanjutnya masuk kedalam proses Evaluasi Sampul II, maka dalam tahap Evaluasi Sampul II, hanya sampul/amplop nilai penawaran dari Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) yang dibuka, sedangkan sampul/ amplop nilai penawaran dari Peserta lainnya yang sudah tidak lolos Evaluasi Sampul I tidak dibuka dan dikembalikan kepada masing-masing peserta;

-- Bahwa mengenai pertimbangan Termohon Kasasi (dh. Termohon Keberatan) yang pada pokoknya menyatakan adanya pembanding peserta tender yang telah gugur mampu mengerjakan dengan harga jauh di bawah HPS maupun nilai penawaran Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) adalah suatu pertimbangan yang tidak benar dan tidak relevan, mengingat harga penawaran yang terdapat dalam Sampul II para peserta yang gugur tidak pernah dibuka dalam proses tender aquo karena sebelumnya sudah tidak lolos Evaluasi Sampul I;

16. Bahwa kesalahan-kesalahan penerapan hukum pembuktian dari Judex Facti dan Termohon Kasasi (dh. Termohon Keberatan) dalam menilai dan menyimpulkan mengenai adanya hal-hal yang dijadikan dasar bagi Judex Facti dan Termohon Kasasi (dh. Termohon Keberatan) untuk menyatakan adanya persekongkolan di antara Pemohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan II/Terlapor I) dan Turut Termohon Kasasi (dh. Pemohon Keberatan I/Terlapor II) tersebut sudah seharusnya dinilai kembali dan diperbaiki oleh Majelis Hakim Agung yang memeriksa dan mengadili di tingkat kasasi ini, dan kemudian hal-hal yang disebutkan oleh Judex Facti dan Termohon Kasasi (dh. Termohon Keberatan) sebagai dasar untuk menyimpulkan adanya persekongkolan tersebut dinyatakan tidak benar dan tidak terbukti, oleh karenanya Putusan PN Jakarta Barat No. 001 jo. Putusan KPPU sudah seharusnya dibatalkan;

Menimbang, bahwa terhadap keberatan-keberatan tersebut, Mahkamah Agung berpendapat:

mengenai keberatan-keberatan Pemohon Kasasi I dan Pemohon Kasasi II:

Bahwa keberatan-keberatan Pemohon kasasi I dan Pemohon kasasi II tersebut tidak dapat dibenarkan, oleh karena setelah meneliti secara saksama memori kasasi masing-masing pada tanggal 19 April 2012 dan tanggal 19 Juni 2012 dan kontra memori kasasi tanggal 13 November 2012, dihubungkan dengan pertimbangan Judex Facti, dalam hal ini Pengadilan Negeri Jakarta Barat tidak salah menerapkan hukum dengan pertimbangan sebagai berikut:

-- Bahwa Pemohon Keberatan I dan Pemohon Keberatan II tidak berhasil membuktikan dalil-dalil keberatannya dan fakta-fakta yang terungkap di persidangan telah cukup nyata dan terbukti bahwa Pemohon keberatan I dan Pemohon Keberatan II telah melanggar ketentuan Pasal 22 Undang-Undang No. 5 Tahun 1999;

-- Bahwa Pemohon Keberatan I dengan sengaja meloloskan Pemohon Keberatan II, walaupun Pemohon Keberatan II tidak melengkapi persyaratan Dokumen Kualifikasi, sehingga bertentangan dengan Instruction to Bidders (ITB);

-- Bahwa Pemohon Keberatan I PT. Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk telah melakukan diskriminasi dalam mengevaluasi peserta, karena menggugurkan PT Adhi Karya, karena Laporan Keuangan yang disampaikan hanya terdiri dari 3 (tiga) hal, tetapi meloloskan Pemohon Keberatan II PT. Kelsri, yang menyampaikan Laporan Keuangan yang juga hanya terdiri dari 3 (tiga) hal, seperti yang disampaikan PT Adhi Karya;

-- Bahwa Pemohon Keberatan I PT. Perusahaan Gas Negara (Persero) Tbk sengaja meloloskan Pemohon Keberatan II PT Kelsri untuk evaluasi sampul II meskipun penawaran PT Kelsri hanya terpaut Rp5.003.650.529,00 sedangkan peserta tender yang lain yang digugurkan mampu mengajukan dengan harga penawaran jauh dibawah HPS dan nilai penawaran Pemohon Keberatan II PT Kelsri;

Menimbang, bahwa berdasarkan pertimbangan tersebut di atas, ternyata putusan Pengadilan Negeri Jakarta Barat, Nomor 01/Pdt.P/KPPU/2011/ PN.Jkt.Bar., tanggal 26 Maret 2012, dalam perkara ini tidak bertentangan dengan hukum dan/atau undang-undang, oleh karena itu permohonan kasasi yang diajukan oleh Para Pemohon Kasasi: PT. PERUSAHAAN GAS NEGARA (Persero) Tbk dan kawan tersebut harus ditolak;

Menimbang, bahwa oleh karena permohonan kasasi dari Para Pemohon Kasasi/Para Pemohon Keberatan ditolak, maka Para Pemohon Kasasi/ Para Pemohon Keberatan harus dihukum untuk membayar biaya perkara;

Memperhatikan, Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman, Undang-Undang Nomor 14 Tahun 1985 tentang Mahkamah Agung sebagaimana yang telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 5 Tahun 2004 dan perubahan kedua dengan Undang-Undang Nomor 3 Tahun 2009, serta peraturan perundang-undangan lain yang bersangkutan;

M E N G A D I L I

Menolak permohonan kasasi dari Para Pemohon Kasasi: 1. PT. PERUSAHAAN GAS NEGARA (Persero) Tbk, 2. PT. KELSRI tersebut;

Menghukum Para Pemohon Kasasi/Para Pemohon Keberatan untuk membayar biaya perkara pada tingkat kasasi yang ditetapkan sebesar
Rp500.000,00 (lima ratus ribu Rupiah);

Demikianlah diputuskan dalam rapat permusyawaratan Majelis Hakim pada Mahkamah Agung pada hari Jumat tanggal 31 Mei 2013, oleh Prof.Dr. Vallerine J.L.Kriekhoff, SH.,MA., Hakim Agung yang ditetapkan oleh Ketua Mahkamah Agung sebagai Ketua Majelis, Syamsul Ma’arif, SH.,LLM.,Ph.D., dan H. Djafni Djamal, SH.,MH., Hakim-Hakim Agung, masing-masing sebagai Anggota, putusan tersebut diucapkan dalam sidang terbuka untuk umum pada hari itu juga oleh Ketua dengan dihadiri oleh Anggota-Anggota tersebut dan oleh Endang Wahyu Utami, SH.,MH., Panitera Pengganti tanpa dihadiri oleh para pihak;

Anggota-Anggota Ketua

ttd/ ttd/

Syamsul Ma’arif, SH.,LLM.,Ph.D. Prof.Dr. Vallerine J.L.Kriekhoff, SH.,MA.

ttd/

H. Djafni Djamal, SH.,MH.

Panitera Pengganti

Biaya-biaya: ttd/

1. Meterai : Rp 6.000,00  Endang Wahyu Utami, SH.,MH.

2. Redaksi : Rp 5.000,00

3. Administrasi Kasasi : Rp489.000,00 +

Jumlah : Rp500.000,00

Untuk Salinan

Mahkamah Agung RI

an Panitera

Panitera Muda Perdata Khusus

Rahmi Mulyati, SH.MH.

NIP 19591207.1985.12.2.002