PUTUSAN

Nomor 314/B/PK/PJK/2012

DEMI KEADILAN BERDASARKAN KETUHANAN YANG MAHA ESA

MAHKAMAH AGUNG

Memeriksa permohonan peninjauan kembali perkara pajak telah memutuskan sebagai berikut dalam perkara:

DIREKTUR JENDERAL PAJAK, berkedudukan di Jl. Jenderal Gatot Subroto, No. 40-42, Jakarta, dalam hal ini memberi kuasa kepada:

1. Catur Rini Widosari, Direktur Keberatan dan Banding, Direktorat Jenderal Pajak;

2. Jon Suryayuda Soedarso, Pj. Kasubdit Peninjauan Kembali dan Evaluasi, Direktorat Keberatan Banding;

3. Yudi Asmara Jaka Lelana, Kepala Seksi Peninjauan Kembali, Subdit Peninjauan Kembali dan Evaluasi, Direktorat Keberatan dan Banding;

4. Adhi Catur Nurhidayat, Penelaah Keberatan, Subdit Peninjauan Kembali dan Evaluasi, Direktorat Keberatan dan Banding;

Kesemuanya berkantor di Jl. Jenderal Gatot Subroto, No. 40-42, Jakarta berdasarkan surat kuasa khusus No. SKU-625/PJ./2011 tanggal 26 Mei 2011;

Pemohon Peninjauan Kembali dahulu Terbanding;

melawan:

PT. SMELTING, tempat kedudukan Menara Mulia Lt. 17 Suite 1703, Jalan Jenderal Gatot Subroto, Kav. 9-11, Jakarta, dalam hal ini diwakili oleh Makoto Miki, selaku Presiden Direktur, memberikan kuasa kepada: 1. Dr. D. Sidik Suraputra, S.H., 2. Mulyana, S.H., LL.M., 3. Maulana Syarif, S.H., 4. Zaka Hadisupani Oemang, S.H., para Advokat pada Kantor Hukum Mochtar Karuwin Komar, beralamat di Wisama Metropolitan II, Lantai 14, Jalan Jenderal Sudirman Kav. 31, Jakarta., dan 5. Turino Suyatman S.E., 6. Drs. Koentjoro Djojokoesoemo, Ak., 7. Dr. Djadjat Duriat, Ak., para Kuasa Hukum dihadapan Pengadilan Pajak pada Kantor KPMG Hadibroto, beralamat di Wisma GKBI, Lantai 33, Jalan Jenderal Sudirman Nomor 28, Jakarta, berdasarkan Surat Kuasa Khusus, Tanggal 16 Agustus 2011;

Termohon Peninjauan Kembali dahulu Pemohon Banding;

Mahkamah Agung tersebut;

Membaca surat-surat yang bersangkutan;

Menimbang, bahwa dari surat-surat yang bersangkutan ternyata Pemohon Peninjauan Kembali dahulu sebagai Terbanding, telah mengajukan permohonan peninjauan kembali terhadap Putusan Pengadilan Pajak Jakarta Nomor Putusan 29480/PP/M.X/16/2011, Tanggal 28 Februari 2011 yang telah berkekuatan hukum tetap, dalam perkaranya melawan Termohon Peninjauan Kembali dahulu sebagai Pemohon Banding, dengan posita perkara sebagai berikut:

Bahwa berdasarkan Pasal 27 Undang-Undang Nomor 6 Tahun 1983 sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang-Undang Nomor 28 Tahun 2007 tentang Ketentuan Umum dan Tata Cara Perpajakan dan Pasal 35 dan 36 Undang-Undang Nomor 14 Tahun 2002 tentang Pengadilan Pajak, dengan ini Pemohon Banding mengajukan permohonan banding atas Keputusan Terbanding Nomor: KEP-269/WPJ.19/BD.05/2009 tanggal 29 Juli 2009 yang Pemohon Banding terima pada tanggal 31 Juli 2009 yang isinya "Menolak" permohonan keberatan yang Pemohon Banding ajukan atas Surat Ketetapan Pajak Kurang Bayar Pajak Pertambahan Nilai atas pemanfataan Jasa Kena Pajak Luar Negeri Masa Pajak Mei 2008 Nomor: 00006/277/08/092/08 tanggal 4 September 2008;

Bahwa adapun alasan dan penjelasan Pemohon Banding adalah sebagai berikut:

Ketentuan Formal;

Bahwa Surat Ketetapan Pajak Kurang Bayar Pajak Pertambahan Nilai atas pemanfaatan Jasa Kena Pajak Luar Negeri Masa Pajak Mei 2008 Nomor: 00001/277/08/092/08 diterbitkan oleh Kantor Pelayanan Pajak Wajib Pajak Besar Dua pada tanggal 4 September 2008, dengan rincian sebagai berikut:

	Uraian	Pemohon Banding (Rp)	Terbanding (Rp)	Koreksi (Rp)
1.	Dasar Pengenaan Pajak
	Atas Pemanfaatan JKP dari Luar Daerah Pabean	17.413.548.994,00	23.088.992.552,00	5.675.443.558,00
2.	PPN yang harus dibayar	1.741.354.869,00	2.308.899.255,00	567.544.386,00
3.	Pajak yang dapat diperhitungkan:
	PPN yang telah dibayar	1.741.354.869,00	1.741.354.869,00	0,00
4.	PPN yang kurang dibayar	0,00	567.544.386,00	567.544.386,00
5.	Sanksi Administrasi:
	Bunga Pasal 13 (2) KUP	0,00	45.403.551,00	45.403.551,00
6.	Jumlah yang masih harus dibayar	Nihil	612.947.937,00	612.947.937,00

Bahwa atas penerbitan Surat Ketetapan Pajak Kurang Bayar tersebut di atas, Pemohon Banding mengajukan permohonan keberatan sesuai dengan Surat Keberatan Pemohon Banding tanpa nomor tertanggal 27 Oktober 2008 yang disampaikan kepada Kantor Pelayanan Pajak Wajib Pajak Besar Dua pada tanggal 27 Oktober 2008;

Bahwa menjawab permohonan keberatan yang Pemohon Banding ajukan, pada tanggal 27 Oktober 2008, Terbanding menerbitkan Surat Keputusan Nomor: KEP-269/WPJ.19/BD.05/2009 yang isinya menolak permohonan keberatan yang Pemohon Banding ajukan, dengan rincian sebagai berikut:

Uraian	Semula (Rp)	Ditambah/ Dikurangi (Rp)	Menjadi (Rp)
PPN yang kurang dibayar	567.544.386,00	0,00	567.544.386,00
Sanksi Administrasi:
- Bunga Pasal 13 (2) KUP	45.403.551,00	0,00	45.403.551,00
- Kenaikan Pasal 13 (3) KUP	0,00	0,00	0,00
Jumlah PPN yang masih harus dibayar	612.947.937,00	0,00	612.947.937,00

bahwa sesuai dengan ketentuan dalam Pasal 27 Undang-Undang Ketentuan Umum dan Tata Cara Perpajakan dan Pasal 35 dan Pasal 36 Undang-Undang Pengadilan Pajak dengan ini Pemohon Banding:

1. Mengajukan banding dalam Bahasa Indonesia kepada Pengadilan Pajak;

2. Surat Banding ini diajukan atas Surat Keputusan Terbanding Nomor: KEP-269/WPJ.19/BD.05/2009 tanggal 29 Juli 2009;

3. Surat Banding ini disampaikan kepada Pengadilan Pajak sesuai dengan jangka waktu yang ditentukan, yaitu selambat-lambatnya 3 bulan sejak tanggal Surat Keputusan tersebut Pemohon Banding terima, yaitu 29 Oktober 2009;

4. Sesuai Pasal 36 ayat 4 Undang-Undang Pengadilan Pajak, Pemohon Banding telah melunasi seluruh Surat Ketetapan Pajak Kurang Bayar tersebut (100%) ke Kas Negara sejumlah Rp.612.947.937,00 melalui Bukti Pemindahbukuan Nomor: Pbk-001009/IX/WPJ.19/KP.0203/2008 tanggal 17 September 2008;

Permohonan Banding;

1. Pokok Sengketa Banding;

Bahwa merujuk kepada koreksi yang dilakukan oleh Pemeriksa dan Terbanding, maka hal yang menjadi pokok sengketa pada Permohonan Banding ini adalah ketidaksetujuan Pemohon Banding atas koreksi positif terhadap Dasar Pengenaan Pajak Penyerahan Jasa Kena Pajak ke Luar Daerah Pabean yang terutang Pajak Pertambahan Nilai sebesar Rp.5.675.443.558,00;

2. Alasan Banding;

Bahwa berdasarkan hal-hal tersebut di atas, berikut ini penjelasan dan alasan Pemohon Banding mengenai koreksi positif atas Dasar Pengenaan Pajak Penyerahan Jasa Kena Pajak Luar Negeri yang terutang Pajak Pertambahan Nilai sebesar Rp.5.675.443.558,00 dalam Permohonan Banding ini;

Menurut Terbanding:

Bahwa berdasarkan data-data yang diserahkan oleh Pemohon Banding pada saat proses penelitian keberatan, dapat disimpulkan bahwa selisih sebesar 0,75% untuk katoda dan 0,20% untuk slime dari harga yang seharusnya dibayar oleh pelanggan merupakan pembayaran marketing fee yang dipotong langsung dari hasil penjualan produk atas jasa pihak Pembeli untuk menjual produk dan melakukan negosiasi harga dengan pelanggan;

Menurut Pemohon Banding:

Bahwa Pemohon Banding tidak setuju dengan alasan koreksi atas objek Pajak Pertambahan Nilai Jasa Kena Pajak Luar Negeri dengan penjelasan sebagai berikut:

Bahwa sebagaimana yang telah Pemohon Banding informasikan, koreksi tersebut merupakan hasil interpretasi Pemeriksa yang menganggap "seolah-olah" adanya jasa pemasaran/marketing (obyek Pajak Pertambahan Nilai Jasa Kena Pajak Luar Negeri) karena harga jual untuk ekspor Cathoda dan Slime kurang dari 100%. Pemeriksa tidak melihat harga jual akhir yang sebenarnya telah sesuai dengan harga standar Internasional dan menolak argumentasi dan penjelasan Pemohon Banding, meskipun telah didukung dengan fakta dan bukti-bukti yang valid;

Bahwa perlu Pemohon Banding informasikan bahwa produk akhir Pemohon Banding adalah berupa cathode tembaga, slime dan liberator yang merupakan produk yang menggunakan standar harga Internasional yang berlaku di seluruh dunia (London Metal Exchange/LME);

Bahwa produk-produk tersebut sebagian besar diekspor ke Mitsubishi Corporation ("MC"), Mitsubishi Material Corporation ("MMC") dan Nippon Mining & Metals Company, Limited ("NMM"). Sebagaimana mekanisme jual-beli pada umumnya, transaksi jual-beli produk Pemohon Banding didasarkan pada ikatan perjanjian kerjasama dengan pihak-pihak terkait yang merupakan hasil kesepakatan kedua belah pihak;

Bahwa mekanisme penjualan Cathode tertuang dalam Copper Cathode Export Sale and Purchase Agreement tanggal 11 Desember 1996 antara Pemohon Banding dengan MC, MMC dan NMM. Beberapa hal penting dalam perjanjian tersebut adalah sebagai berikut:

Keterangan	Section	Cathode Agreement	Slime Agreement
Valid Rate	14.1	11 Desember 1996-30 Desember 2021	11 Desember 1996-30 Desember 2021
Parties		Pemohon Banding (seller) MMC (Lead Buyer) Mitsubishi Corporation (MC) Nippon Mining & Metals Company, Ltd (NMM)	Pemohon Banding (Seller) Mitsubishi Corporation (Buyer)
Terms and conditions	Preliminary Statement	Seller akan menjual dan MMC/MC/NMM (collectivity, the Buyers) akan membeli seluruh cathode tembaga kualitas kelas A LME yang diproduksi oleh Penjual dan tersedia untuk export dari Indonesia.	Seller akan menjual dan Buyer akan membeli seluruh Slime yang mengandung unsur logam berharga tertentu yang diproduksi oleh Penjual.
Entire Quantity	3.1	Buyers akan membeli 100% Cathodes yang tersedia untuk di export ke luar Indonesia (Export Quantity) dari Seller. Export Quantity tidak akan melebihi 200.00 metric ton of Cathodes.	Seller akan mengirim kepada Buyer sebagai penjualan dan Buyer akan menerima 100% Slilme yang diproduksi oleh Seller sebagai pembelian.
Exceso Production	3.3 (c)	Buyers berkewajiban untuk menanggung dan membayar untuk kelebihan produksi Cathodes (Excess Cathodes) oleh Seller dan Seller berkewajiban untuk menginformasikan Lead Buyer atas situasi tersebut.
Title and Risk of Loss	4.3	Hak dan semua resiko atas produk dalam masa pengiriman ke Buyer akan ditanggung oleh Buyer.	Hak dan semua resiko atas produk dalam masa pengiriman ke Buyer akan ditanggung oleh Buyer.

Analisa Fungsi dan Resiko dari Buyer

Bahwa berikut adalah analisa fungsi dan resiko yang ditanggung oleh Buyer dari perjanjian Cathode dan Slime di atas:

The Buyer functions and risks

Buyer berkewajiban membeli seluruh cathode tembaga kualitas kelas A LME yang diproduksi Pemohon Banding

Hak dan semua resiko atas produk dalam masa pengiriman akan ditanggung oleh Buyer

Tidak ada resiko piutang yang tidak terbayar (bad dept) karena pembayaran dilakukan oleh Buyer dalam jangka waktu pendek

Bahwa dari analisa fungsi dan resiko di atas, dapat dilihat bahwa Buyer menanggung sebagian resiko yang terjadi atas persediaan barang yang diproduksi oleh Pemohon Banding, terutama untuk barang yang diekspor. Oleh karena itu, biaya persediaan akan terminimalisasi dan dengan demikian tidak akan ada resiko barang usang ("obselete products");

Bahwa fungsi yang dilakukan oleh Buyer (dengan mempertimbangkan asset yang digunakan dan resiko yang akan ditanggung di atas) akan menentukan pengalokasian resiko antara Buyer dan Pemohon Banding. Dalam hal ini, Buyer turut menanggung sebagian resiko produksi yang dilakukan Pemohon Banding;

Bahwa dengan demikian, ada hubungan yang efektif antara fungsi dan resiko yang ditanggung oleh Buyer yang seharusnya Buyer dapat kompensasikan secara wajar;

Bahwa berkaitan dengan transaksi yang dilakukan dengan Pemohon Banding, adalah wajar apabila Buyer memperoleh margin dalam kegiatan usahanya. Selisih harga LME sebesar 0,75% untuk produk Cathode dan 0,2% untuk produk Slime adalah margin usaha yang dinilai wajar sebagai kompensasi atas resiko yang harus ditanggungnya. Oleh karena itu, tidak ada jasa marketing yang diberikan oleh Pemohon Banding kepada MMC seperti yang diinterpretasikan oleh Terbanding;

Argumentasi Pemohon Banding mengenai Negoisasi Premium;

Bahwa Terbanding telah menginterpretasikan bahwa selisih harga Cathode dan Slime sebesar 0,75% dan 0,2% sebagai jasa marketing yang dilakukan oleh MMC/MC untuk Pemohon Banding dalam rangka negoisasi premium yang wajar atas produk tersebut kepada konsumen akhir;

Bahwa berikut adalah pandangan Pemohon Banding mengenai negoisasi premium tersebut:

Bahwa hal yang paling penting dalam negoisasi premium adalah kualitas dari copper cathode yang diproduksi oleh Pemohon Banding. Selama Pemohon Banding memproduksi cathode yang kualitasnya sesuai dengan standar Internasional, penentuan premium akan didasarkan pada "annual benchmarking premium" yang dikeluarkan oleh Codelco, sebuah perusahaan penghasil cooper yang terbesar di dunia;

Bahwa begitu pula halnya dengan Slime, Buyer menegoisasikan harga Slime berdasarkan harga pasar wajar pada saat penjualan produk tersebut. Harga pasar wajar tersebut merupakan "benchmarking price" yang dipublikasikan secara umum sebagai standar harga yang diikuti oleh Buyer dan Seller dari produk tersebut secara Internasional;

Bahwa penentuan premium tidak tergantung dari keahlian negoisasi atau keahlian tawar-menawar. Oleh karena itu tidak ada jasa apapun yang perlu dilakukan dalam penentuan premium ini, maka tidak seharusnya ada kompensasi yang diberikan untuk Buyer;

Bahwa dengan demikian, selisih harga 0,75% untuk Cathode dan 0,25% untuk Slime bukan merupakan "marketing fee", melainkan merupakan margin/ keuntungan layaknya sebuah distributor (wholesaler) dalam rangka menjual kembali produk-produk tersebut ke konsumen akhir;

Bahwa lebih lanjut, Pemohon Banding berpendapat bahwa pada umumnya "marketing fee" merupakan imbalan yang diberikan kepada seorang perantara/agen yang mempertemukan antara pembeli dan penjual, dimana hak kepemilikan barang tidak berpindah ke perantara tersebut. Oleh karena perantara tersebut bukanlah pemilik barang, maka tidak ada resiko apapun yang ditanggung oleh perantara ketika barang tersebut dikirim ke konsumen akhir, ataupun resiko persediaan hilang/rusak;

Bahwa namun dalam "Cathode Agreement" dan "Slime Agreement", hak kepemilikan atas Cathode dan Slime berpindah dari Pemohon Banding ke Buyer pada saat barang dikirim ke Buyer. Buyer menanggung resiko kehilangan dan resiko rusaknya barang tersebut. Dapat dikatakan agreement ini merupakan "take or pay" agreement yang mengharuskan Buyer untuk membeli dan membayar seluruh produk yang tersedia untuk diekspor yang diproduksi oleh Pemohon Banding, tanpa mempertimbangkan apakah Buyer mampu menjual kembali barang tersebut atau tidak;

Bahwa oleh karena itu, transaksi antara Pemohon Banding dan Buyer merupakan transaksi jual-beli putus dan bukan merupakan transaksi konsinyasi ataupun keagenan Margin 0,75% untuk Cathode dan 0,25% untuk Slime murni merupakan kompensasi yang wajar untuk Buyer, dalam rangka menanggung resiko-resiko yang telah Pemohon Banding uraikan di atas;

Bahwa sesuai perjanjian diatas dan fakta yang ada, maka Pemohon Banding sampaikan ketidaksetujuan Pemohon Banding atas alasan koreksi sebagai berikut:

1. Pemohon Banding tidak setuju dengan interpretasi Terbanding yang menganggap adanya pembayaran marketing fee untuk menjual produk dan melakukan negosiasi harga dengan pelanggan. Pada kenyataannya, transaksi jual beli produk Pemohon Banding merupakan transaksi jual-beli putus dengan MC/MMC/NMM dan tidak pernah ada jasa yang diberikan untuk kepentingan Pemohon Banding. Pelanggan Pemohon Banding adalah MC/MMC/NMM yang merupakan pembeli tetap atas seluruh produk yang dihasilkan Pemohon Banding, sehingga tidak diperlukan jasa marketing maupun negosiasi harga, karena kesepakatan mengenai volume penjualan dan harga telah diatur dengan jelas di dalam perjanjian jual-beli yang mengikat kedua belah pihak secara hukum;

2. Berkaitan dengan penetapan harga jual yang dirumuskan dengan persentasi bukan 100%, hendaknya Formula (rumus) yang telah ditetapkan oleh penjual dan pembeli seharusnya diartikan sebagai kesepakatan harga. Angka persentase yang tercantum sebagai bagian dari Formula tersebut tidak dapat diinterpretasikan adanya "hidden fee" bila kurang dari 100%. Pemeriksa pun tidak dapat menyimpulkan bahwa formula harga harus 100% sehingga tidak terdapat selisih yang seharusnya ditagihkan namun tidak ditagihkan;

3. Pada kenyataannya, hasil perhitungan Formula (rumus) tersebut menghasilkan harga jual diatas harga LME. Oleh karena itu, jumlah tagihan Pemohon Banding telah sesuai dengan harga pasar untuk produk-produk tersebut;

4. Terbanding hendaknya melihat harga jual akhir produk tersebut yang telah sesuai dengan harga standar LME dan tidak perlu mempermasalahkan Formula (rumus) yang digunakan, karena pada dasamya Formula (rumus) hanyalah merupakan alat (tools) untuk menghitung harga jual akhir, hasil kesepakatan antara penjual dan pembeli yang umum digunakan dalam dunia bisnis/komersial;

5. Dengan demikian, Pemohon Banding tegaskan bahwa tidak ada jasa pemasaran/marketing yang diberikan oleh MC/MMC maupun NMM kepada Pemohon Banding. Sehingga tidak ada Pajak Pertambahan Nilai Jasa Kena Pajak Luar Negeri yang terutang;

Bahwa oleh karena itu, koreksi atas objek Pajak Pertambahan Nilai Jasa Kena Pajak Luar Negeri dengan alasan karena "seolah-olah" ada pembayaran Marketing Fee adalah tidak benar dan harus dibatalkan demi keadilan pada Pemohon Banding;

Kesimpulan dan Permohonan;

Bahwa berdasarkan permohonan banding Pemohon Banding di atas terhadap Surat Keputusan Terbanding Nomor: KEP-269/WPJ.19/BD.05/2009 tanggal 29 Juli 2009 (yang Pemohon Banding terima pada tanggal 31 Juli 2009) mengenai keberatan Pemohon Banding atas Surat Ketetapan Pajak Kurang Bayar Pajak Pertambahan Nilai atas pemanfaatan Jasa Kena Pajak Luar Negeri Masa Pajak Mei 2008 Nomor: 00006/277/08/092/08 tanggal 4 September 2008, dengan ini Pemohon Banding tegaskan bahwa Pemohon Banding tidak setuju dengan koreksi-koreksi tersebut di atas;

Bahwa mohon kepada Majelis untuk dapat meninjau kembali koreksi yang masih dipertahankan tersebut dan membatalkan KEP-256/WPJ.19/BD.05/2009 tanggal 27 Juli 2009. Sehingga menurut Pemohon Banding jumlah perhitungan Pajak Pertambahan Nilai atas Pemanfaatan Jasa Kena Pajak Luar Negeri Masa Pajak Mei 2008 seharusnya adalah sebagai berikut:

	Uraian	Pemohon Banding (Rp)
1.	Dasar Pengenaan Pajak
	Atas Pemanfaatan JKP dari Luar Daerah Pabean	17.413.548.994,00
2.	PPN yang harus dibayar	1.741.354.869,00
3.	Pajak yang dapat diperhitungkan:
	PPN yang telah dibayar	1.741.354.869,00
4.	PPN yang kurang dibayar	0,00
5.	Sanksi Administrasi:
	Bunga Pasal 13 (2) KUP	0,00
6.	Jumlah yang masih harus dibayar	Nihil

Menimbang, bahwa amar Putusan Pengadilan Pajak Jakarta Nomor Putusan 29480/PP/M.X/16/2011, Tanggal 28 Februari 2011 yang telah berkekuatan hukum tetap tersebut adalah sebagai berikut:

Mengabulkan seluruh permohonan banding Pemohon Banding terhadap keputusan Terbanding Nomor : KEP-269/WPJ.19/BD.05/2009 tanggal 29 Juli 2009 mengenai keberatan atas Surat Ketetapan Pajak Kurang Bayar Pajak Pertambahan Nilai Barang dan Jasa Pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari Luar Daerah Pabean Masa Pajak Mei 2008 Nomor: 00006/277/08/092/08 tanggal 4 September 2008, atas nama : PT. Smelting, NPWP: 01.071.262.8-092.000, alamat : Menara Mulia Lt. 17 Suite 1703 Jl. Jenderal Gatot Subroto Kav. 9-11, Jakarta 12930, sehingga perhitungan Pajak Pertambahan Nilai Barang dan Jasa Pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari Luar Daerah Pabean Masa Pajak Mei 2008 menjadi sebagai berikut;

Dasar Pengenaan Pajak	Rp. 17.413.548.994,00
PPN yang harus dibayar	Rp. 1.741.354.899,00
Pajak yang dapat diperhitungkan:
PPN yang telah dibayar	Rp. 1.741.354.899,00
PPN yang kurang dibayar	Rp. 0,00

Menimbang, bahwa sesudah putusan yang telah mempunyai kekuatan hukum tetap yaitu Putusan Pengadilan Pajak Pajak Jakarta Nomor Putusan 29480/PP/M.X/16/2011, Tanggal 28 Februari 2011, diberitahukan kepada Pemohon Peninjauan Kembali pada Tanggal 23 Maret 2011, kemudian terhadapnya oleh Pemohon Peninjauan Kembali dengan perantaraan kuasanya berdasarkan Surat Kuasa Khusus Nomor SKU-625/PJ./2011, Tanggal 26 Mei 2011, diajukan permohonan peninjauan kembali secara tertulis di Kepaniteraan Pengadilan Pajak Jakarta pada Tanggal 20 Juni 2011, dengan disertai alasan-alasannya yang diterima di Kepaniteraan Pengadilan Pajak tersebut pada Tanggal 20 Juni 2011;

Menimbang, bahwa tentang permohonan peninjauan kembali tersebut telah diberitahukan kepada pihak lawan dengan saksama pada Tanggal 25 Juli 2011, kemudian terhadapnya oleh pihak lawannya diajukan Jawaban yang diterima di Kepaniteraan Pengadilan Pajak tersebut pada Tanggal 23 Agustus 2011;

Menimbang, bahwa permohonan peninjauan kembali a quo beserta alasan-alasanya telah diberitahukan kepada pihak lawan dengan saksama, diajukan dalam tenggang waktu dan dengan cara yang ditentukan oleh Undang-Undang Nomor 14 Tahun 1985 tentang Mahkamah Agung sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 5 Tahun 2004 dan perubahan kedua dengan Undang-Undang Nomor 3 Tahun 2009, juncto Undang-Undang Nomor 14 Tahun 2002 tentang Pengadilan Pajak, maka permohonan peninjauan kembali tersebut secara formal dapat diterima;

ALASAN PENINJAUAN KEMBALI

Menimbang, bahwa Pemohon Peninjauan Kembali telah mengajukan alasan Peninjauan Kembali yang pada pokoknya sebagai berikut:

1. Bahwa Putusan Pengadilan Pajak Nomor Put. 29480/PP/M.X/16/2011 yang telah diputus pada tanggal 21 Juni 2010 dan yang putusannya tersebut diucapkan dalam sidang terbuka untuk umum pada Tanggal 28 Pebruari 2011, yang kami mohonkan Peninjauan Kembali, amar putusannya berbunyi sebagai berikut :

M E N G A D I L I

Mengabulkan seluruh permohonan banding Pemohon Banding terhadap keputusan Terbanding Nomor : KEP-269/WPJ.19/BD.05/2009 tanggal 29 Juli 2009 mengenai keberatan atas Surat Ketetapan Pajak Kurang Bayar Pajak Pertambahan Nilai Barang dan Jasa Pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari Luar Daerah Pabean Masa Pajak Mei 2008 Nomor: 00006/277/08/092/08 tanggal 4 September 2008, atas nama : PT. Smelting, NPWP: 01.071.262.8-092.000, alamat: Menara Mulia Lt. 17 Suite 1703, Jl. Jenderal Gatot Subroto Kav. 9-11, Jakarta 12930, sehingga perhitungan Pajak Pertambahan Nilai Barang dan Jasa Kena Pajak dari Luar Daerah Pabean Masa Pajak Mei 2008 menjadi sebagai berikut :

Dasar Pengenaan Pajak	Rp	17.413.548.994,00
PPN yang harus dibayar	Rp	1.741.354.899,00
Pajak yang dapat diperhitungkan:
PPN yang telah dibayar	Rp	1.741.354.899,00
PPN yang kurang dibayar	Rp	0,00

2. Tentang Alasan Pengajuan Peninjauan Kembali;

1. Bahwa berdasarkan ketentuan Pasal 77 ayat (3) Undang-Undang Nomor 14 Tahun 2002 tentang Pengadilan Pajak menyatakan sebagai berikut :

“Pihak-pihak yang bersengketa dapat mengajukan peninjauan kembali atas putusan Pengadilan Pajak kepada Mahkamah Agung”;

2. Bahwa ketentuan Pasal 91 huruf e Undang-Undang Nomor 14 Tahun 2002 tentang Pengadilan Pajak menyatakan permohonan Peninjauan Kembali dapat diajukan berdasarkan alasan sebagai berikut :

”Apabila terdapat suatu putusan yang nyata-nyata tidak sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku”;

3. Bahwa dalam putusan Majelis Hakim Pengadilan Pajak Nomor Put. 29480/PP/M.X/16/2011 tanggal 28 Pebruari 2011, yang amarnya memutuskan mengabulkan seluruh permohonan banding terhadap keputusan Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) Nomor KEP-269/WPJ.19/BD.05/2009 tanggal 29 Juli 2009 mengenai keberatan atas Surat Ketetapan Pajak Kurang Bayar Pajak Pertambahan Nilai Barang dan Jasa Pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari Luar Daerah Pabean Masa Pajak Mei 2008 Nomor 00006/277/08/092/08 tanggal 4 September 2008, atas nama : PT. Smelting, NPWP: 01.071.262.8-092.000, , tidak memperhatikan atau mengabaikan fakta yang menjadi dasar pertimbangan dalam koreksi yang dilakukan Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) tersebut, sehingga menghasilkan putusan yang tidak adil dan tidak sesuai dengan ketentuan perpajakan yang berlaku di Indonesia;

4. Bahwa kekhilafan dan kekeliruan penerapan hukum yang dilakukan oleh Majelis Hakim pada tingkat banding di Pengadilan Pajak yang nyata-nyata tersebut terdapat dalam pertimbangan hukum yang bertentangan atau tidak sesuai dengan hukum dan perundang-undangan yang berlaku sehingga menghasilkan putusan yang tidak adil;

3. Tentang Formal Jangka Waktu Pengajuan Memori Peninjauan Kembali;

1. Bahwa berdasarkan ketentuan Pasal 92 ayat (3) Undang-Undang Nomor 14 Tahun 2002 tentang Pengadilan Pajak, menyatakan sebagai berikut :

“Pengajuan permohonan peninjauan kembali berdasarkan alasan sebagaimana dimaksud Pasal 91 huruf c, huruf d, dan huruf e dilakukan dalam jangka waktu paling lambat 3 (tiga) bulan sejak putusan dikirim”;

2. Bahwa berdasarkan ketentuan Pasal 1 Angka 11 Undang-Undang Nomor 14 Tahun 2002 tentang Pengadilan Pajak, menyebutkan sebagai berikut :

“Tanggal dikirim adalah tanggal stempel pos pengiriman, tanggal faksimile, atau dalam hal disampaikan secara langsung adalah tanggal pada saat surat, keputusan, atau putusan disampaikan secara langsung”;

3. Bahwa salinan Putusan Pengadilan Pajak Nomor Put.29480/PP/M.X/ 16/2011 tanggal 28 Pebruari 2011, atas nama : PT Smelting, (Termohon Peninjauan Kembali/semula Pemohon Banding), telah diberitahukan secara patut dan disampaikan secara langsung oleh Pengadilan Pajak kepada Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) dan diterima oleh Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) pada tanggal 28 Maret 2011 berdasarkan Tanda Terima Surat TPST Direktorat Jenderal Pajak Nomor Registrasi : 2011032804600005;

4. Bahwa dengan demikian, pengajuan Memori Peninjauan Kembali atas Putusan Pengadilan Pajak Nomor Put.29480/PP/M.X/16/2011 tanggal 28 Pebruari 2011 ini, masih dalam tenggang waktu yang diijinkan oleh Undang-undang Pengadilan Pajak atau setidak-tidaknya antara tenggang waktu pengiriman/pemberitahuan Putusan Pengadilan Pajak tersebut dengan Permohonan Peninjauan Kembali ini belum lewat waktu sebagaimana telah ditentukan oleh peraturan perundang-undangan yang berlaku;

5. Bahwa oleh karena itu, sudah sepatutnyalah Memori Peninjauan Kembali ini diterima oleh Mahkamah Agung Republik Indonesia;

4. Tentang Pokok Sengketa Pengajuan Memori Peninjauan Kembali;

Bahwa yang menjadi pokok sengketa dalam permohonan Peninjauan Kembali ini adalah sebagai berikut :

Tentang Koreksi atas DPP PPN Pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari Luar Daerah Pabean Masa Pajak Mei 2008 sebesar Rp5.675.443.558,00.

5. Tentang Pembahasan Pokok Sengketa Peninjauan Kembali ;

Bahwa setelah Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) membaca, meneliti dan mempelajari lebih lanjut atas Putusan Pengadilan Pajak Nomor Put. 29480/PP/M.X/16/2011 tanggal 28 Pebruari 2011 tersebut, maka dengan ini menyatakan sangat keberatan atas putusan Pengadilan Pajak tersebut, karena Majelis Hakim Pengadilan Pajak telah salah dan keliru dengan telah mengabaikan fakta-fakta hukum (rechtsfeit) dan peraturan perundang- undangan perpajakan yang berlaku dalam pemeriksaan Banding di Pengadilan Pajak (tegenbewijs) atau setidak-tidaknya telah membuat suatu kekhilafan baik berupa error facti maupun error juris dalam membuat pertimbangan-pertimbangan hukumnya, sehingga pertimbangan hukum dan penerapan dasar hukum yang telah digunakan menjadi tidak tepat serta menghasilkan putusan yang nyata-nyata tidak sesuai dengan peraturan perundang-undangan yang berlaku (contra legem), khususnya peraturan perundang-undangan perpajakan yang berlaku, dengan dalil-dalil dan alasan-alasan hukum sebagai berikut:

Tentang Koreksi atas DPP PPN Pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari Luar daerah Pabean Masa Pajak Mei 2008 sebesar Rp5.675.443.558,00;

1. Bahwa setelah Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) membaca, memeriksa dan meneliti Putusan Pengadilan Pajak Nomor : Put.29480/PP/M.X/16/2011 Tanggal 28 Februari 2011, maka dengan ini menyatakan sangat keberatan atas putusan Pengadilan Pajak tersebut, karena terdapat pertimbangan hukum yang nyata-nyata tidak sesuai dengan peraturan perundang-undangan yang berlaku (contra legem), sehingga Putusan Pengadilan Pajak Nomor : Put.29480/PP/M.X/16/2011 Tanggal 28 Februari 2011 menjadi cacat hukum sehingga harus dibatalkan;

2. Bahwa pokok permasalahan/sengketa yang diajukan Peninjauan Kembali oleh Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) dalam sengketa Koreksi atas DPP Pajak Pertambahan Nilai Barang dan Jasa Pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari Luar Daerah Pabean Masa Pajak Mei 2008 sebesar Rp5.675.443.558,00 karena adanya pembayaran Marketing Fee (Objek Pajak Pertambahan Nilai Jasa Luar Negeri) yang kurang dilaporkan yang dihitung berdasarkan penjualan ekspor Cathode yang dibayar 99,25% dan penjualan Slime 99,80% dari harga yang seharusnya 100%, yang dibatalkan oleh Majelis Hakim Pengadilan Pajak dengan tidak memperhatikan atau mengabaikan fakta yang menjadi dasar pertimbangan sehingga tidak sesuai dengan pembuktian dalam persidangan;

3. Bahwa Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) sangat keberatan dengan pertimbangan hukum Majelis Hakim Pengadilan Pajak, yang antara lain berbunyi sebagai berikut:

Halaman 37 alinea ke-2 dan ke-3:

“bahwa berdasarkan uraian dan ketentuan tersebut di atas, Majelis berpendapat bahwa selisih 0,75% =(100% - 99,25%) dan 0,2% = (100% - 99,80%) dari harga Intemasional berdasarkan LME dan LBM atas penjualan produk Pemohon Banding berupa Cathode dan Slime kepada lawan transaksi (MC, MMC dan NNM) adalah merupakan keuntungan yang diharapkan (opportunity margin) untuk lawan transaksinya dalam menjual produk tersebut. Dengan demikian koreksi Terbanding terhadap Dasar Pengenaan Pajak Pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari Luar Daerah Pabean Masa Pajak Mei 2008 sebesar Rp 5.675.443.558,00 yang dianggap sebagai pembayaran Marketing Fee yang kurang dilaporkan Pemohon Banding adalah tidak tepat;

“bahwa selanjutnya Majelis berpendapat bahwa koreksi Terbanding atasDasar Pengenaan Pajak Pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari Luar DaerahPabean yang tentang Pajak Pertambahan Nilai Masa Pajak Maret 2008 sebesar Rp. 5.950.722.903,00 tersebut tidak dapat dipertahankan”;

4. Bahwa berkenaan dengan amar pertimbangan Majelis Hakim Pengadilan Pajak yang tertuang dalam Putusan Pengadilan Pajak Nomor Put. 29480/PP/M.X/16/2011 tanggal 28 Pebruari 2011 tersebut di atas, maka Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) dengan ini menyatakan bahwa Majelis Hakim Pengadilan Pajak yang telah memeriksa dan mengadili sengketa banding tersebut telah salah dan keliru atau setidak-tidaknya telah membuat suatu kekhilafan (error facti dan error juris) dalam membuat pertimbangan-pertimbangan hukumnya dengan telah mengabaikan fakta hukum dan atau prinsip perpajakan yang berlaku terkait Koreksi atas DPP Pajak Pertambahan Nilai Barang dan Jasa Pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari Luar Daerah Pabean Masa Pajak Mei 2008 sebesar Rp5.675.443.558,00, sehingga hal tersebut nyata-nyata telah melanggar asas kepastian hukum dalam bidang perpajakan di Indonesia;

5. Bahwa setelah Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) membaca, memeriksa dan meneliti Putusan Pengadilan Pajak Nomor Put. 29480/PP/M.X/16/2011 tanggal 28 Pebruari 2011 tersebut, maka dengan ini menyatakan sangat keberatan atas putusan Pengadilan Pajak tersebut, karena nyata-nyata amar pertimbangan hukum Majelis Hakim Pengadilan Pajak telah mengabaikan fakta – fakta yang Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) ajukan dalam pembuktian di persidangan terkait Koreksi atas DPP Pajak Pertambahan Nilai Barang dan Jasa Pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari Luar Daerah Pabean Masa Pajak Mei 2008 sebesar Rp5.675.443.558,00;

6. Bahwa berdasarkan ketentuan dalam Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1983 tentang Pajak Penghasilan, sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang-Undang Nomor 17 Tahun 2000 (selanjutnya disebut dengan Undang-Undang PPh), menyebutkan sebagai berikut:

Pasal 4 ayat (1) :

”Yang menjadi Objek Pajak adalah penghasilan yaitu setiap tambahan kemampuan ekonomis yang diterima atau diperoleh Wajib Pajak, baik yang berasal dari Indonesia maupun dari luar Indonesia, yang dapat dipakai untuk konsumsi atau untuk menambah kekayaan Wajib Pajak yang bersangkutan, dengan nama dan dalam bentuk apapun...”

Pasal 18 ayat (4) :

”Hubungan istimewa sebagaimana dimaksud dalam ayat (3) dan (3a), Pasal 8 ayat (4), Pasal 9 ayat (1) huruf f, dan Pasal 10 ayat (1) dianggap ada apabila :

a. Wajib Pajak mempunyai penyertaan modal langsung atau tidak langsung paling rendah 25% (dua puluh lima persen) pada Wajib Pajak lain, atau hubungan antara Wajib Pajak dengan penyertaan paling rendah 25% (dua puluh lima persen) pada dua Wajib Pajak atau lebih, demikian pula hubungan antara dua Wajib Pajak atau lebih yang disebut terakhir;

7. Bahwa berdasarkan ketentuan dalam Undang-Undang Nomor 6 Tahun 1983 tentang Ketentuan Umum dan Tata Cara Perpajakan sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang-Undang Nomor 28 Tahun 2007, mengatur antara lain sebagai berikut :

Pasal 28 ayat (1) :

“Wajib Pajak orang pribadi yang melakukan kegiatan usaha atau pekerjaan bebas dan Wajib Pajak badan di Indonesia, wajib menyelenggarakan pembukuan”;

Pasal 28 ayat (3):

“Pembukuan atau pencatatan tersebut harus diselenggarakan dengan memperhatikan itikad baik dan mencerminkan keadaan atau kegiatan usaha yang sebenarnya;”

Pasal 28 ayat (5):

"Pembukuan diselenggarakan dengan prinsip taat asas dan dengan stelsel akrual atau stelsel kas";

Pasal 28 ayat (7):

“Pembukuan sekurang-kurangnya terdiri dari catatan mengenai harta, kewajiban, modal, penghasilan dan biaya, serta penjualan dan pembelian, sehingga dapat dihitung besarnya pajak yang terutang”;

Penjelasan Pasal 28 ayat (7):

“…. Dengan demikian pembukuan harus diselenggarakan dengan cara atau sistem yang lazim dipakai di Indonesia misalnya berdasarkan Standar Akuntansi Keuangan, kecuali peraturan perundang-undangan perpajakan menentukan lain”;

Pasal 29 ayat (1):

“Direktur Jenderal Pajak berwenang melakukan pemeriksaan untuk menguji kepatuhan pemenuhan kewajiban perpajakan Wajib Pajak dan untuk tujuan lain dalam rangka melaksanakan ketentuan peraturan perundang-undangan perpajakan”;

8. Bahwa berdasarkan ketentuan dalam Undang-Undang Nomor 8 Tahun 1983 tentang Pajak Pertambahan Nilai Barang dan Jasa dan Pajak Penjualan Atas Barang Mewah sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang-Undang Nomor 18 Tahun 2000 (selanjutnya disebut dengan Undang-Undang PPN), mengatur antara lain sebagai berikut:

Pasal 1 angka 5,6,7:

“5. Jasa adalah setiap kegiatan pelayanan berdasarkan suatu perikatan atau perbuatan hukum yang menyebabkan suatu barang atau fasilitas atau kemudahan atau hak tersedia untuk dipakai, termasuk jasa yang dilakukan untuk menghasilkan barang karena pesanan atau permintaan dengan bahan dan atas petunjuk dari pemesan;

6.Jasa Kena Pajak adalah jasa sebagaimana dimaksud dalam angka 5 yang dikenakan pajak berdasarkan undang-undang ini;

7.Penyerahan Jasa Kena Pajak adalah setiap kegiatan pemberian Jasa Kena Pajak sebagaimana dimaksud dalam angka 6";

Pasal 1 angka 8:

“Pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari Luar Daerah Pabean adalah setiap kegiatan pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari luar Daerah Pabean didalam Daerah Pabean";

Pasal 3A ayat (3):

"Orang pribadi atau badan yang memanfaatkan Barang Kena Pajak tidak berwujud dari luar Daerah Pabean sebagaimana dimaksud dalam Pasal 4 huruf d dan atau yang memanfaatkan Jasa Kena Pajak dari luar Daerah Pabean sebagaimana dimaksud dalam Pasal 4 huruf e wajib memungut, menyetor dan melaporkan PPN yang terutang yang penghitungan dan tatacaranya diatur dengan Keputusan Menteri Keuangan”;

Pasal 4A ayat (1) dan ayat (3);

“(1) Jenis barang sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1 angka 2 dan jenis jasa sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1 angka 5 yang tidak dikenakan pajak berdasarkan undang-undang ini ditetapkan dengan Peraturan Pemerintah;

(3) Penetapan jenis jasa yang tidak dikenakan Pajak Pertambahan Nilai sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) didasarkan atas kelompok-kelompok jasa sebagai berikut :

a. jasa di bidang pelayanan kesehatan medik;

b. jasa di bidang pelayanan sosial;

c. jasa di bidang pengiriman surat dengan perangko;

d. jasa di bidang perbankan, asuransi, dan sewa guna usaha dengan hak opsi;

e. jasa di bidang keagamaan;

f. jasa di bidang pendidikan;

g. jasa di bidang kesenian dan hiburan yang telah dikenakan pajak tontonan;

h. jasa di bidang penyiaran yang bukan bersifat iklan;

i. jasa di bidang angkutan umum di darat dan di air;

j. jasa di bidang tenaga kerja;

k. jasa di bidang perhotelan;

l. jasa yang disediakan oleh Pemerintah dalam rangka menjalankan pemerintahan secara umum";

Pasal 7 ayat (1);

“Tarif Pajak Pertambahan Nilai berjumlah 10% (sepuluh persen).”

Pasal 11 ayat (1);

“Terutangnya pajak terjadi pada saat :

c. penyerahan Jasa Kena Pajak”;

9. Bahwa berdasarkan ketentuan dalam Keputusan Menteri Keuangan Nomor 568/KMK.04/2000 tanggal 26 Desember 2000 tentang Tata Cara Penghitungan, Pemungutan, Penyetoran dan Pelaporan Pajak Pertambahan Nilai Atas Pemanfaatan Barang Kena Pajak Tidak Berwujud dan atau Jasa Kena Pajak Dari Luar Daerah Pabean, mengatur antara lain sebagai berikut:

Pasal 1 ayat (1):

"Pajak Pertambahan Nilai yang terutang atas pemanfaatan Barang Kena Pajak tidak berwujud dan atau Jasa Kena Pajak dari luar Daerah Pabean dihitung dengan cara sebagai berikut:

a. 10% x jumlah yang dibayarkan atau seharusnya dibayarkan kepada pihak yang menyerahkan Barang Kena Pajak tidak berwujud dan atau Jasa Kena Pajak apabila dalam jumlah tersebut tidaktermasuk Pajak Pertambahan Nilai; atau;

b. 10/110 x jumlah yang dibayarkan atau seharusnya dibayarkan kepada pihak yang menyerahkan Barang Kena Pajak tidak berwujud dan atau Jasa Kena Pajak apabila dalam jumlah tersebut PPN”;

Pasal 1 ayat (2):

“bahwa Dalam hal tidak diketemukan adanya kontrak atau perjanjian tertulis untuk pembayaran sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) atau meskipun diketemukan adanya kontrak atau perjanjian tertulis akan tetapi tidak dengan tegas dinyatakan bahwa dalam jumlah kontrak atau perjanjian sudah termasuk Pajak Pertambahan Nilai, maka Pajak Pertambahan Nilai yang terutang dihitung sebesar 10% (sepuluh persen) dikalikan dengan jumlah yang dibayarkan atau seharusnya dibayarkan kepada pihak yang menyerahkan Barang Kena Pajak tidak berwujud dan atau Jasa Kena Pajak dari luar Daerah Pabean”;

10. Bahwa Pasal 5 Peraturan Pemerintah Nomor 144 Tahun 2000 tentang Jenis Barang dan Jasa Yang Tidak Dikenakan Pajak Pertambahan Nilai, menyebutkan:

“Kelompok jasa yang tidak dikenakan Pajak Pertambahan Nilai adalah :

1. Jasa di bidang pelayanan kesehatan medik ;

2. Jasa di bidang pelayanan sosial ;

3. Jasa di bidang pengiriman surat dengan perangko ;

4. Jasa di bidang perbankan, asuransi, dan sewa guna usaha dengan hak opsi ;

5. Jasa di bidang keagamaan ;

6. Jasa di bidang pendidikan ;

7. Jasa di bidang kesenian dan hiburan yang telah dikenakan Pajak Tontonan ;

8. Jasa di bidang penyiaran yang bukan bersifat iklan ;

9. Jasa di bidang angkutan umum di darat dan di air ;

10. Jasa di bidang tenaga kerja ;

11. Jasa di bidang perhotelan ; dan

12. Jasa yang disediakan oleh Pemerintah dalam rangka menjalankan pemerintahan secara umum”;

11. Bahwa Pasal 3 Peraturan Pemerintah Republik Indonesia Nomor 38 Tahun 2003 tentang Perubahan Atas Peraturan Pemerintah Nomor 146 Tahun 2000 tentang Impor dan Atau penyerahan Barang Kena Pajak Tertentu dan atau Penyerahan Barang Kena Pajak Tertentu dan atau Penyerahan Jasa kena Pajak Tertentu Yang Dibebaskan Dari Pengenaan Pajak Pertambahan Nilai, menyebutkan:

“Jasa Kena Pajak Tertentu yang atas penyerahannya dibebaskan dari pengenaan Pajak Pertambahan Nilai adalah:

1. Jasa yang diterima oleh Perusahaan Angkutan Laut Nasional, Perusahaan Penangkapan Ikan Nasional, Perusahaan Penyelenggara Jasa Kepelabuhan Nasional atau Perusahaan Penyelenggara Jasa Angkutan Sungai, Danau, dan Penyeberangan Nasional, yang meliputi:

a. Jasa persewaan kapal;

b. Jasa kepelabuhan meliputi jasa tunda, jasa pandu, jasa tambat, dan jasa labuh;

c. Jasa perawatan atau reparasi (docking) kapal;

2. Jasa yang diterima oleh Perusahaan Angkutan Udara Niaga Nasional yang meliputi:

a. Jasa persewaan pesawat udara;

b. Jasa perawatan atau reparasi pesawat udara;

3. Jasa perawatan atau reparasi kereta api yang diterima oleh PT (PERSERO) Kereta Api Indonesia;

4. Jasa yang diserahkan oleh kontraktor untuk pemborongan bangunan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 2 angka 1 dan pembangunan tempat yang semata-mata untuk keperluan ibadah;

5. Jasa persewaan rumah susun sederhana, rumah sederhana, dan rumah sangat sederhana; dan;

6. Jasa yang diterima oleh Departemen Pertahanan atau TNI yang dimanfaatkan dalam rangka penyediaan data batas dan photo udara wilayah Negara Republik Indonesia untuk mendukung pertahanan nasional";

12. Bahwa berdasarkan ketentuan Pasal 69, Pasal 74, Pasal 76 dan Pasal 78 Undang-Undang Nomor 14 tahun 2002 tentang Pengadilan Pajak (selanjutnya disebut Undang-Undang Pengadilan Pajak), menyebutkan sebagai berikut :

Pasal 69 ayat (1);

”Alat bukti dapat berupa :

1. Surat atau tulisan;

2. keterangan ahli;

3. keterangan para saksi;

4. pengakuan para pihak; dan/atau;

5. pengetahuan hakim”;

Pasal 70;

Surat atau tulisan sebagai alat bukti terdiri dari:

a. Akta Autentik, yaitu surat yang dibuat oleh atau dihadapan seorang Pejabat Umum, yang menurut peraturan perundang-undangan berwenang membuat surat itu dengan maksud untuk dipergunakan sebagai alat bukti tentang peristiwa atau peristiwa hukum yang tercantum didalamnya;

b. Akta di bawah tangan yaitu surat yang dibuat dan ditandatangani oleh pihak-pihak yang bersangkutan dengan maksud untuk dipergunakan sebagai alat bukti tentang peristiwa atau peristiwa hukum yang tercantum didalamnya;

c. Surat keputusan atau surat ketetapan yang diterbitkan oleh Pejabat yang berwenang;

d. Surat-surat lain atau tulisan yang tidak termasuk huruf a, huruf b, dan huruf c yang ada kaitannya dengan banding atau Gugatan;

Pasal 78;

“Putusan Pengadilan Pajak diambil berdasarkan hasil penilaian pembuktian, dan berdasarkan peraturan perundang-undangan perpajakan yang bersangkutan, serta berdasarkan keyakinan Hakim”;

13. Bahwa berdasarkan peraturan perundang-undangan perpajakan yang berlaku dan berdasarkan hasil pemeriksaan sengketa banding di Pengadilan Pajak sebagaimana yang telah dituangkan dalam Putusan Pengadilan Pajak Nomor Put. 29480/PP/M.X/16/2011 tanggal 28 Pebruari 2011 serta berdasarkan penelitian atas dokumen-dokumen milik Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding), maka telah dapat diketahui secara jelas dan nyata-nyata adanya fakta-fakta sebagai berikut :

1. Bahwa Surat Ketetapan Pajak Kurang Bayar Pajak Pertambahan Nilai Barang dan Jasa Pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari Luar Daerah Pabean Masa Pajak Mei 2008 Nomor: 00001/277/08/092/08 tanggal 4 September 2008 diterbitkan oleh Kantor Pelayanan Pajak Wajib Pajak Besar Dua pada tanggal 4 September 2008, adalah sebagai berikut:

2. Bahwa koreksi atas DPP Pajak Pertambahan Nilai Barang dan Jasa Pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari Luar Daerah Pabean Masa Pajak Mei 2008 sebesar Rp5.675.443.558,00 adalah berdasarkan adanya pembayaran Marketing Fee (Objek Pajak Pertambahan Nilai Jasa Luar Negeri) yang kurang dilaporkan yang dihitung berdasarkan penjualan ekspor Cathode yang dibayar 99,25% dan penjualan Slime 99,80% dari harga yang seharusnya 100%;

3. Bahwa Kegiatan usaha Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) adalah industri Logam dasar bukan besi dengan KLU 27200 dengan hasil produksi berupa Cathode dengan Merk Dagang “Gresik Copper Cathode” dengan kategori LME Grade A dengan produksi sampingan yaitu asam sulfat,Gypsum, Terak Tembaga dan Lumpur Anoda;

4. Bahwa dalam Laporan Pemeriksaan Pajak (LPP) Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) melakukan koreksi Dasar Pengenaan Pajak Pajak Pertambahan Nilai Barang dan Jasa Pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari Luar Daerah Pabean Masa Pajak Mei 2008 sebesar Rp5.675.443.558,00 karena adanya pembayaran Marketing Fee (Objek Pajak Pertambahan Nilai Jasa Luar Negeri yang kurang dilaporkan yang dihitung berdasarkan penjualan ekspor Cathode yang dibayar 99,25% dan penjualan Slime 99,80% dari harga yang seharusnya 100%;

5. Bahwa dari penjelasan bagian Marketing Ekspor, Cathode Offtake Agreement Execution Version dan Precious Metal Slime Sale and Purchase Agreement, terdapat selisih sebesar 0,75% untuk Cathode dan 0,20% untuk Slime yang merupakan marketing fee yang diterima oleh Mitsubishi Material Corporation dan Mitsubishi Corporation sebagai agen Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) di luar negeri (penjelasan ini diberikan pada saat proses pemeriksaan);

6. Bahwa dalam proses keberatan, koreksi ini dipertahankan karena adanya perjanjian Jual Beli antara Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) dan Pembeli yaitu Mitsubishi Material Corporation (selanjutnya disebut dengan MMC) & Mitsubishi Corporation (selanjutnya disebut dengan MC) atas penetapan harga didasarkan pada prosentase tertentu dari harga jual Pembeli kepada Pelanggan, yaitu sebesar 99,25% (Cathode) dan 99,80% (Slime) dari harga yang disetujui untuk dibayarkan oleh Pelanggan dan Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) tidak dapat menjelaskan perihal dasar perumusan angka pengali 99,25% (untuk produk Cathode) dan 99,80% (untuk produk Slime), dalam penentuan harga jual produk-produk tersebut dari Penjual/Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) kepada Pembeli (MMC, MC);

7. Bahwa berdasarkan Laporan Keuangan tahun 2008 diketahui bahwa MMC, MC dan Nippon Mining & Metals Company (selanjutnya disebut dengan NMMC) merupakan pemegang saham dalam perusahaan Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) dengan komposisi (60.50%, 9.50% dan 5%) sehingga berdasarkan pasal 18 ayat (4) Undang-Undang PPh terdapat hubungan istimewa antara MMC dan Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding). Selain itu diketahui MMC juga memberikan pinjaman dan pemberian jasa kepada Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) dan penjualan mayoritas hasil produksi Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) juga dilakukan ke MMC;

8. Bahwa dalam persidangan Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) tidak dapat menunjukkan dokumen terkait kegiatan usaha MMC apakah pabrikan,pedagang atau juga merangkap agen perantara dan Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) juga menyatakan bahwa MMC dan MC merupakan pemilik barang saat dilakukan pengiriman dan mereka menanggung resiko kerugian inventory tetapi pada kenyataannya MMC belum pernah membayar kerugian;

9. Bahwa dalam dokumen PEB nama yang tercantum sebagai pembeli adalah MMC tetapi pelabuhan bongkar muatnya adalah pelabuhan lain yang ditentukan MMC, tergantung instruksi MMC dan belum tentu ke konsumen akhir;

10. Bahwa menurut Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding), berdasarkan hasil penelitian terhadap Laporan Pemeriksaan Pajak, Kertas Kerja Pemeriksaan, bukti-bukti pendukung yang diajukan Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) pada saat proses keberatan dan dikaitkan dengan ketentuan perpajakan yang berlaku, Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) berpendapat dalam penetapan harga jual ekspor, baik Cathode maupun Slime, terdapat unsur "Marketing Fee" sebesar 0,7596 (Katoda) dan 0,20% (Slime), karena:

1) Dalam perjanjian Jual Beli antara Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) dan Pembeli (MMC & MC) penetapan harga didasarkan pada prosentase tertentu dari harga jual Pembeli kepada Pelanggan, yaitu sebesar 99,25% (Cathode) dan 99,80% (Slime) dari harga yang disetujui untuk dibayarkan oleh Pelanggan;

2) Pembeli (MMC & MC) melakukan upaya tertentu untuk kepentingan Pemohon Banding, yaitu melakukan perundingan harga dan ketentuan yang berlaku dengan Pelanggan untuk mendapatkan harga pasar wajar;

3) Penetapan harga jual dengan sistem prosentase tersebut menguatkan bahwa harga barang yang dijual kepada Pembeli (Cathode dan Slime) seharusnya adalah sama dengan harga jual kepada Pelanggan (100%);

Namun, dalam hal ini Pihak Pembeli (MMC & MC) adalah merupakan agen penjualan Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) di luar negeri, yang akan menjual kembali produk tersebut kepada "Pelanggan", yang atas upayanya tersebut berhak mendapatkan sejumlah tertentu sebagai imbalan (Marketing Fee). Hal ini diperkuat dengan penjelasan dari staf bagian marketing ekspor yang menyatakan bahwa selisih sebesar 0,75% untuk Cathode dan 0,20% untuk Slime dari harga yang seharusnya adalah "Marketing Fee" kepada MMC dan MC yang berfungsi sebagai agen di luar negeri;

11. Bahwa Jasa Marketing termasuk dalam pengertian jasa kena pajak dikarenakan dikarenakan peraturan Pajak Pertambahan Nilai mengenal negative list, yang artinya bahwa selain daripada 12 kelompok jenis Jasa Tidak Kena Pajak adalah merupakan Jasa Kena Pajak dan hal ini sesuai dengan Pasal 4A ayat (3) Undang-Undang PPN serta Peraturan Pemerintah Nomor 144 Tahun 2000 tentang Jenis Barang dan Jasa Yang Tidak Dikenakan Pajak Pertambahan Nilai;

12. Bahwa Majelis melakukan penelitian terhadap dokumen pendukung dan diketahui hal-hal sebagai berikut:

1. Dalam Audit Report Tahun 2008 jumlah penjualan sebesar USD.2,302.748,903.00 sesuai dengan yang dilaporkan Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) di SPT PPh Badan Tahun Pajak 2008;

2. Dalam Copper Cathode Export Sale and Purchase Agreement dan Precious Metal Slime Sale And Purchase Agreement dinyatakan bahwa harga jual produk baik Cathode maupun Slime adalah mengikuti harga standar yang ditentukan secara Internasional oleh LME (London Metal Exchange) dan LBM (London Bullion Market);

3. Berdasarkan Copper Cathode Export Sale and Purchase Agreement yang telah disepakati oleh Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding), MMC, MC dan NMMC tanggal I I Desember 1996 pada Section 7 "Price" dikemukakan bahwa harga jual Cathode adalah sebesar 99,25% dari harga Pasar;

4. Berdasarkan Precious Metal Slime Sale And Purchase Agreement yang telah disepakati oleh MC dan Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) tanggal 11 Desember 1996 pada Section 7 "Price" dikemukakan bahwa harga jual Slime adalah sebesar 99,8% dari harga Pasar;

5. Cathode tembaga, slime dan liberator adalah produk akhir Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding);

6. Dalam perjanjian, Pembeli dalam hal ini MMC, MC dan NMMC diharuskan membeli dan membayar seluruh produk yang tersedia/yang dipoduksi oleh Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding);

7. Karena seluruh produk Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) harus dibeli, sehingga Pembeli dalam hal ini bukan bertindak sebagai agen/perantara yang mempertemukan antara pembeli dan penjual;

8. Transaksi antara Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) dan Pembeli merupakan transaksi jual beli putus dan pengiriman barang berdasarkan permintaan Pembeli (MMC, MC, NMM)

1. Bahwa berdasarkan uraian dan ketentuan tersebut di atas, Majelis berpendapat bahwa selisih 0,75% =(100% - 99,25%) dan 0,2% = (100% - 99,80%) dari harga Intemasional berdasarkan LME dan LBM atas penjualan produk Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) berupa Cathode dan Slime kepada lawan transaksi (MC, MMC dan NNM) adalah merupakan keuntungan yang diharapkan (opportunity margin) untuk lawan transaksinya dalam menjual produk tersebut. Dengan demikian koreksi Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) terhadap Dasar Pengenaan Pajak Pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari Luar Daerah Pabean Masa Pajak Mei 2008 sebesar Rp5.675.443.558,00 yang dianggap sebagai pembayaran Marketing Fee yang kurang dilaporkan oleh Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) adalah tidak tepat;

2. Bahwa kemudian Majelis berpendapat bahwa koreksi Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) atas Dasar Pengenaan Pajak Pemanfaatan Jasa Kena Pajak ke Luar Daerah Pabean yang terutang Pajak Pertambahan Nilai Masa Pajak Mei 2008 sebesar Rp5.675.443.558,00 tersebut tidak dapat dipertahankan;

14. Bahwa Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) tidak setuju dan sangat keberatan dengan pendapat Majelis Hakim seperti yang tercantum dalam halaman 37 alinea ke-1 butir ke-7 yang menyatakan bahwa “…. Karena seluruh produk Termohon Peninjauan Kembali harus dibeli, sehingga Pembeli dalam hal ini bukan bertindak sebagai agen/perantara yang mempertemukan antara pembeli dan penjual” dengan alasan sebagai berikut:

1. Bahwa dalam persidangan Majelis Hakim belum melakukan pemeriksaan dan penelitian lebih lanjut atas selisih harga 0.75% untuk Chatode dan 0.20% untuk Slime adalah bukan merupakan “marketing fee” berdasarkan fakta-fakta sebagai berikut:

1) Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) tidak dapat menunjukkan dokumen terkait kegiatan usaha MMC apakah pabrikan, pedagang atau juga merangkap agen perantara;

2) Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) menyatakan MMC dan MC merupakan pemilik barang saat dilakukan pengiriman dan mereka menanggung resiko kerugian inventory tetapi pada kenyataannya MMC belum pernah membayar kerugian;

3) Dalam dokumen Pemberitahuan Ekspor Barang (PEB) nama yang tercantum sebagai pembeli adalah MMC tetapi pelabuhan bongkar muatnya adalah pelabuhan lain yang ditentukan MMC, tergantung instruksi MMC dan sehingga jelas belum tentu ke konsumen akhir. Hal ini seharusnya menjadi pertimbangan Majelis karena dengan terdapatnya data ini seharusnya masih perlu pembuktian bahwa memang dapat diyakini sepenuhnya pelabuhan bongkar muat yang ditentukan MMC bukan pada konsumen akhir (pelabuhan bongkar muat MMC) karena bila langsung dikirim dari Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) ke konsumen akhir (Pelanggan) sangat jelas bahwa MMC/MC/NMMC merupakan perantara dan adanya selisih tersebut dikategorikan sebagai “Marketing Fee”;

2. Bahwa Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) tidak dapat menjelaskan perihal dasar perumusan angka pengali 99,25% (untuk produk Katoda) dan 99,80% (untuk produk Slime), dalam penentuan harga jual produk-produk tersebut dari Penjual (Termohon Peninjauan Kembali/semula Pemohon Banding) kepada Pembeli (MMC, MC);

3. Bahwa berdasarkan Laporan Keuangan Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) diketahui bahwa MMC, MC dan NMMC merupakan pemegang saham dalam perusahaan Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) dengan komposisi (60.50%, 9.50% dan 5%) sehingga berdasarkan pasal 18 ayat (4) Undang-Undang PPh terdapat hubungan istimewa antara MMC dan Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding). Selain itu juga diketahui bahwa MMC telah memberikan pinjaman dan memberikan jasa kepada Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) dan diketahui pula bahwa sebagian besar hasil produksi Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) dijual kepada MMC;

4. Bahwa Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) lebih lanjut menyatakan seperti yang tercantum dalam halaman 23 alinea ke-8 “bahwa dengan demikian, selisih harga 0.75% untuk Chatode dan 0.20% untuk Slime bukan merupakan “marketing fee”, sebagaimana yang didalilkan Terbanding, melainkan merupakan margin/keuntungan layaknya sebuah distributor (wholesaler) dalam rangka menjual kembali produk-produk tersebut ke konsumen akhir”;

5. Bahwa apabila Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) berpendapat bahwa atas selisih harga 0.75% untuk Chatode dan 0.20% untuk Slime tersebut diatas merupakan margin/keuntungan layaknya sebuah distributor, adalah kewajiban Termohon Peninjauan Kembali untuk memberikan data pembanding terkait harga jual Chatode dan Slime, apabila dijual kepada pihak lain selain MCC, MC dan NMMC, mengingat seluruh transaksi penjualan adalah berupa penjualan ekspor kepada para pihak pemegang saham;

6. Bahwa dengan demikian, Pihak Pembeli yaitu MMC & MC adalah merupakan agen penjualan Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) di luar negeri, yang akan menjual kembali produk tersebut kepada "Pelanggan", yang atas upayanya tersebut berhak mendapatkan sejumlah tertentu sebagai imbalan (Marketing Fee); Hal ini diperkuat dengan penjelasan dari staf bagian marketing ekspor yang menyatakan bahwa selisih sebesar 0,75% untuk Cathode dan 0,20% untuk Slime dari harga yang seharusnya adalah "Marketing Fee" kepada MMC dan MC yang berfungsi sebagai agen di luar negeri;

15. Bahwa atas pendapat Majelis yang menyatakan selisih 0,75 % dan 0.20 % dari harga Internasional berdasarkan LME dan LBM atas penjualan produk Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) Cathode dan Slime kepada lawan transaksi (MC, MMC dan NMM) adalah merupakan keuntungan yang diharapkan (opportunity margin) untuk lawan transaksinya dalam menjual produk tersebut dan bukan Marketing Fee adalah tidak tepat karena dalam perjanjian yang dibuat antara Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) selaku Seller dengan lawan transaksi (MMC,MC,NMM) dalam pasal 7 Copper Cathode Export Sale and Purchase Agreement tanggal 11 Desember 1996 disebutkan:

Pasal 7: Harga;

7.1 Penentuan Harga untuk Katode Terdaftar;

a. Cathode Terdaftar yang Dijual Kembali kepada Pelanggan Harga per metrik ton adalah 99,25% untuk penetapan penyelesaian Cathode Tembaga Kelas A Dollar AS per metrik ton, sebagaimana yang diumumkan dalam Platt's Metals Week yang berlaku untuk Periode Penetapan dan dirata-ratakan setiap hari selama Periode Penetapan tersebut, ditambah dengan premi yang sama dengan premi rata-rata, jika ada, ... dst;

b. Cathode Terdaftar yang Digunakan oleh Pembeli harga per metrik ton adalah 99,25% untuk penetapan penyelesaian Cathode Tembaga Kelas A Dollar AS per metrik ton, sebagaimana yang diumumkan dalam Platt's Metals Week yang berlaku untuk Periode Penetapan dan dirata-ratakan setiap hari selama Periode Penetapan tersebut, ditambah dengan premi yang sama dengan premi universal;

7.2 Penentuan Harga untuk Cathode Tidak Terdaftar;

a. Cathode Tidak Terdaftar yang Dijual Kembali kepada;

Pelanggan Harga per metrik ton adalah 99,236 untuk harga penjualan kembali CIP atau CIF yang disepakati antara Pembeli yang ditunjuk dengan Pelanggannya, ditambah dengan premi yang sama dengan premi rata-rata, jika ada, yang diterima , Pembeli yang ditunjuk dari Pelanggannya untuk Cathode Tidak Terdaftar yang dikirimkan kepada Pelanggan;

b. Cathode Tidak Terdaftar yang Digunakan oleh Pembeli;

Harga per metrik ton adalah 99,25% untuk penetapan penyelesaian Katode Tembaga Kelas A Dollar AS per metrik ton, sebagaimana yang diumumkan dalam Platt's Metals Week yang berlaku untuk Periode Penetapan dan dirata-ratakan setiap hari selama Periode Penetapan tersebut, ditambah dengan premi yang merefleksikan, ... dst;

dan Pasal 7 Perjanjian Jual Beli Precious Metal Slime antara Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) dan Mitsubishi Corporation (MC) tanggal 11 Desember 1996 diketahui :

7.1 Penentuan Harga untuk Slime;

Harga untuk setiap pengiriman Slime adalah jumlah yang sama dengan 99,80% dari harga yang telah disetujui untuk dibayarkan oleh Pelanggan untuk Slime tersebut;

7.2 Harga Pasar Wajar;

Pembeli setuju bahwa dalam merundingkan harga dan ketentuan yang berlaku untuk pembelian Slime oleh Pelanggan, Pembeli akan melakukan upaya yang wajar secara komersial untuk mendapatkan harga pasar wajar yang sedang berlaku, suku bunga pemulihan pasar wajar yang berlaku, ... dst;

Dapat dirumuskan formula tersebut adalah :

Cathode;

Sales Price = (LME + Premium for export sales) X 99.25%;

Slime;

Sales Price = (LME + Premium for export sales) X 99,8%;

Dengan terdapatnya perjanjian ini diketahui penentuan tingkat margin (keuntungan) lawan transaksi ditentukan oleh pihak penjual padahal seharusnya apabila pihak lawan transaksi bukan sebagai agen (perantara) tingkat margin yang seharusnya diperoleh lawan transaksi ketika menjual kembali produknya kepada pelanggan tidak ditentukan oleh pihak penjual ( Pemohon Banding) dengan demikian dapat diyakini bahwa penetapan harga jual dengan sistem prosentase yang tidak dikenakan sebesar 100 % melainkan hanya 99,8 % dan 99.25 % (sehingga terdapat selisih) sebesar 0.20% dan 0.75 % merupakan Marketing Fee bagi lawan transaksi;

16. Bahwa selain itu dalam Pasal 7.2 Perjanjian Jual Beli Precious Metal Slime antara Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) dan MC tanggal 11 Desember 1996, diketahui Pembeli (MMC dan MC) melakukan upaya tertentu untuk kepentingan Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) dengan merundingkan harga dan ketentuan yang berlaku untuk pembelian slime oleh pelanggan untuk mendapatkan harga pasar wajar, dengan demikian dari pernyataan yang terdapat dalam perjanjian ini menunjukkan adanya upaya negosiasi harga yang dilakukan oleh Pembeli (MMC dan MC) dengan pelanggan sehingga dengan negoisasi ini dapat meningkatkan keuntungan Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) karena harga penetapan berdasarkan nilai prosentase dari harga yang disetujui untuk dibayarkan pada pelanggan;

17. Bahwa berdasarkan perjanjian tersebut diatas, penentuan tingkat margin (keuntungan) lawan transaksi (MMC, MC, NMM) akan ditentukan oleh pihak penjual (Termohon Peninjauan Kembali/semula Pemohon Banding). Hal ini mengandung pengertian bahwa apabila transaksi dilakukan kepada bukan agen (perantara), maka Penjual (Termohon Peninjauan Kembali/semula Pemohon Banding) tidak dapat menentukan tingkat margin yang ingin diperoleh. Sehingga kemudian, apabila Pembeli menjual kembali produk Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) kepada konsumen akhir, maka penentuan tingkat margin (keuntungan) sepenuhnya berada pada pihak Pembeli bukan Penjual;

18. Bahwa dalam Laporan Hasil Sidang diketahui beberapa hal sebagai berikut:

1. Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) tidak dapat menunjukkan dokumen terkait kegiatan usaha MMC apakah pabrikan,pedagang atau juga merangkap agen perantara, dimana hal ini tidak dipertimbangkan oleh majelis dengan alasan karena seluruh produk harus dibeli sehingga pembeli (MMC) bukan bertindak sebagai agen/perantara ;

2. Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) menyatakan MMC dan MC merupakan pemilik barang saat dilakukan pengiriman dan mereka menanggung resiko kerugian inventory tetapi pada kenyataannya MMC belum pernah membayar kerugian. Dengan demikian alasan Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) yang menyatakan wajar apabila Pembeli memperoleh margin dalam kegiatan usahanya yaitu 0.75 % untuk produk katoda dan 0.20 % untuk slime karena kompensasi atas resiko yang harus ditanggungnya tidak pernah hal tersebut dilakukan oleh Pembeli kepada Penjual/Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding);

3. Dalam dokumen PEB nama yang tercantum sebagai pembeli adalah MMC tetapi pelabuhan bongkar muatnya adalah pelabuhan lain yang ditentukan MMC,tergantung instruksi MMC dan belum tentu ke konsumen akhir. Hal ini seharusnya menjadi pertimbangan Majelis karena penerima barang belum tentu pihak lawan transaksi melainkan langsung diterima oleh konsumen akhir, karena bila seluruh transaksi langsung dikirim dari Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) ke konsumen akhir (Pelanggan) sangat jelas bahwa MMC/MC/NMMC merupakan perantara dan adanya selisih tersebut dikategorikan sebagai “Marketing Fee” ;

Bahwa hal ini diperkuat dengan pernyataan Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) dalam persidangan dan dalam Tanggapan Tertulis dengan surat Nomor 006/PTS/V/2010 tanggal 27 Mei 2010, seperti yang tercantum dalam halaman 36 butir ke-5 sebagai berikut: “Ada fungsi yang diambil alih oleh MMC yaitu Barang yang dijual tersebut langsung dari Pemohon Banding ke customer atau melalui MMC terlebih dahulu dalam arus barang;”

19. Bahwa Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) tidak dapat membandingkan harga penjualan yang diterapkan antara Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) dengan MMC/MC dan NMMC yang dibebankan hanya sebesar 99,25 % dan 99.8 % akan mendapat perlakuan penetapan harga sama bila Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) melakukan transaksi penjualan dengan pihak lain karena seluruh penjualan ekspor Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) dilakukan kepada para pihak pemegang saham;

20. Bahwa berdasarkan uraian di atas, Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) menyimpulkan bahwa Majelis belum mempertimbangkan hal-hal yang seharusnya perlu pembuktian lebih lanjut untuk memastikan selisih sebesar 0.75 % dan 0.20 % bukan merupakan Marketing Fee dengan mempertimbangkan hal-hal yang terdapat dalam Perjanjian Copper Cathode Export Sale and Purchase Agreement tanggal 11 Desember 1996 dan Precious Metal Slime and Purchase Agreement serta membuktikan bahwa harga produk Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) yang dijual kembali oleh Buyer kepada Pelanggan sebesar nilai 100 % untuk memastikan tingkat margin yang yang diterima Buyer sebesar 0.75% dan 0.2 %;

21. Bahwa berdasarkan data-data yang telah terungkap dalam proses persidangan dapat disimpulkan bahwa selisih sebesar 0,75% untuk katoda dan 0,20% untuk slime dari harga yang seharusnya dibayar oleh pelanggan merupakan pembayaran marketing fee yang dipotong langsung dari hasil penjualan produk atas jasa pihak Pembeli untuk menjual produk dan melakukan negosiasi harga dengan pelanggan;

22. Bahwa sesuai dengan uraian tersebut di atas, Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) menyimpulkan bahwa atas kesimpulan Majelis yang menyatakan bahwa selisih 0,75% =(100% - 99,25%) dan 0,2% = (100% - 99,80%) dari harga Intemasional berdasarkan LME dan LBM atas penjualan produk Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) berupa Cathode dan Slime kepada lawan transaksi (MC, MMC dan NNM) adalah merupakan keuntungan yang diharapkan (opportunity margin) untuk lawan transaksinya dalam menjual produk tersebut sehingga koreksi Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) terhadap Dasar Pengenaan Pajak Pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari Luar Daerah Pabean Masa Pajak Mei 2008 sebesar Rp5.675.443.558,00 yang dianggap sebagai pembayaran Marketing Fee yang kurang dilaporkan oleh Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) adalah tidak tepat dan koreksi Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) atas Dasar Pengenaan Pajak Pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari Luar Daerah Pabean yang tentang Pajak Pertambahan Nilai Masa Pajak Mei 2008 sebesar Rp5.675.443.558,00 tersebut tidak dapat dipertahankan belum didukung oleh pembuktian yang cukup oleh Majelis Hakim sehingga Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) mengajukan Peninjauan Kembali ke Mahkamah Agung;

23. Bahwa dengan demikian telah terbukti secara jelas dan nyata-nyata bahwa koreksi Dasar Pengenaan Pajak Pajak Pertambahan Nilai Barang dan Jasa Pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari Luar Daerah Pabean Masa Pajak Mei 2008 sebesar Rp5.675.443.558,00 karena adanya pembayaran Marketing Fee sebagai Objek Pajak Pertambahan Nilai Barang dan Jasa atas Pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari Luar Daerah Pabean yang kurang dilaporkan yang dilakukan oleh Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) telah benar dan tepat, dan telah sesuai dengan ketentuan Pasal 3A ayat (3) huruf f dan Pasal 4 Undang-Undang PPN;

24. Bahwa berdasarkan fakta-fakta hukum (fundamentum petendi) tersebut di atas secara keseluruhan telah membuktikan secara jelas dan nyata-nyata bahwa Majelis Hakim Pengadilan Pajak telah mengabaikan fakta-fakta yang terungkap di persidangan dan dasar-dasar hukum perpajakan yang berlaku dalam amar pertimbangan dan amar putusannya tersebut, sehingga pertimbangan dan amar putusan Majelis Hakim pada pemeriksaan sengketa banding di Pengadilan Pajak nyata-nyata telah salah dan keliru serta tidak sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku (contra legem), khususnya dalam bidang perpajakan, sehingga hal tersebut nyata-nyata telah melanggar ketentuan Pasal 78 Undang-Undang Nomor 14 Tahun 2002 tentang Pengadilan Pajak dan Penjelasannya, maka Putusan Pengadilan Pajak Nomor : Put.29480/PP/M.X/16/2011 Tanggal 28 Februari 2011 tersebut harus dibatalkan.

PERTIMBANGAN HUKUM

Menimbang, bahwa terhadap alasan-alasan peninjauan kembali tersebut, Mahkamah Agung berpendapat:

Bahwa alasan-alasan peninjauan kembali tersebut tidak dapat dibenarkan, karena pertimbangan hukum dan Putusan Pengadilan Pajak yang

Mengabulkan seluruh permohonan banding Pemohon Banding terhadap keputusan Terbanding Nomor : KEP-269/WPJ.19/BD.05/2009 tanggal 29 Juli 2009 mengenai keberatan atas Surat Ketetapan Pajak Kurang Bayar Pajak Pertambahan Nilai Barang dan Jasa Pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari Luar Daerah Pabean Masa Pajak Mei 2008 Nomor: 00006/277/08/092/08 tanggal 4 September 2008, atas nama Pemohon Banding sekarang Termohon Peninjauan Kembali sehingga perhitungan Pajak Pertambahan Nilai Barang dan Jasa Pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari Luar Daerah Pabean Masa Pajak Mei 2008 dihitung kembali menjadi Nihil adalah sudah tepat dan benar sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku;

Bahwa dengan demikian tidak terdapat putusan pengadilan yang nyata-nyata tidak sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku sebagaimana dimaksus Pasal 91 huruf e Undang-Undang No. 14 Tahun 2002 tentang Pengadilan Pajak;

Menimbang, bahwa berdasarkan pertimbangan-pertimbangan tersebut di atas, maka permohonan peninjauan kembali yang diajukan oleh Pemohon Peninjauan Kembali: DIREKTUR JENDERAL PAJAK, tersebut tidak beralasan sehingga harus ditolak;

Menimbang, bahwa dengan ditolaknya permohonan peninjauan kembali, maka Pemohon Peninjauan Kembali dinyatakan sebagai pihak yang kalah, dan karenanya dihukum untuk membayar biaya perkara dalam peninjauan kembali;

Memperhatikan pasal-pasal dari Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman, Undang-Undang Nomor 14 Tahun 1985 tentang Mahkamah Agung sebagaimana yang telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 5 Tahun 2004 dan perubahan kedua dengan Undang-Undang Nomor 3 Tahun 2009, Undang-Undang Nomor 14 Tahun 2002 serta peraturan perundang-undangan yang terkait;

MENGADILI,

Menolak permohonan peninjauan kembali dari Pemohon Peninjauan Kembali : DIREKTUR JENDERAL PAJAK tersebut;

Menghukum Pemohon Peninjauan Kembali untuk membayar biaya perkara dalam pemeriksaan Peninjauan Kembali ini sebesar Rp2.500.000,- (dua juta lima ratus ribu Rupiah);

Demikianlah diputuskan dalam rapat permusyawaratan Mahkamah Agung pada hari Selasa, tanggal 23 April 2013, oleh Widayatno Sastrohardjono, S.H., M.Sc., Ketua Muda Pembinaan yang ditetapkan oleh Ketua Mahkamah Agung sebagai Ketua Majelis, Dr. H. M. Hary Djatmiko, S.H.,M.S., dan Marina Sidabutar, S.H.,M.H., Hakim-Hakim Agung sebagai Anggota Majelis, dan diucapkan dalam sidang terbuka untuk umum pada hari itu juga oleh Ketua Majelis beserta Hakim-Hakim Anggota Majelis tersebut dan dibantu oleh Jarno Budiyono, S.H., Panitera Pengganti dengan tidak dihadiri oleh para pihak.

Anggota Majelis: Ketua Majelis:

ttd/.Dr. H. M. Hary Djatmiko, S.H., M.S., ttd/.Widayatno Sastrohardjono, S.H., M.Sc.,

ttd/.Marina Sidabutar, S.H., M.H.,

Panitera Pengganti

ttd/.Jarno Budiyono, S.H.,

Biaya-biaya:

1. Meterai ………… Rp 6.000,-

2. Redaksi ………… Rp 5.000,-

3. Administrasi …... Rp2.489.000,-

Jumlah ………………. Rp2.500.000,-

Untuk Salinan

MAHKAMAH AGUNG R.I.

a.n. Panitera

Panitera Muda Tata Usaha Negara  

(ASHADI, SH.)

Nip. 220000754.