PUTUSAN

Nomor 457/B/PK/PJK/2010

DEMI KEADILAN BERDASARKAN KETUHANAN YANG MAHA ESA

MAHKAMAH AGUNG

Memeriksa permohonan peninjauan kembali perkara pajak telah memutuskan sebagai berikut dalam perkara:

DIREKTUR JENDERAL PAJAK, berkedudukan di Jl. Jenderal Gatot Subroto, No. 40-42, Jakarta, dalam hal ini memberi kuasa kepada:

1. Bambang Heru Ismiarso, Direktur Keberatan dan Banding, Direktorat Jenderal Pajak;

2. Erma Sulistyarini, Kasubdit Peninjauan Kembali dan Evaluasi, Direktorat Keberatan Banding;

3. Yurnalis Ry, Kepala Seksi Peninjauan Kembali, Subdit Peninjauan Kembali dan Evaluasi, Direktorat Keberatan dan Banding;

4. Daniel H. T. Naibaho, Penelaah Keberatan, Subdit Peninjauan Kembali dan Evaluasi, Direktorat Keberatan dan Banding;

Kesemuanya berkantor di Jl. Jenderal Gatot Subroto, No. 40-42, Jakarta berdasarkan Surat Kuasa Khusus Nomor SKU-212/PJ./2009 tanggal 3 Agustus 2009;

Pemohon Peninjauan Kembali dahulu Terbanding;

melawan:

PT. THIESS CONTRACTORS INDONESIA, berkedudukan di Gedung Ratu Prabu II, Jl. T.B. Simatupang, Kav. 1b, Kel. Cilandak Timur, Kec. Pasar Minggu, Jakarta Selatan;

Termohon Peninjauan Kembali dahulu Pemohon banding;

Mahkamah Agung tersebut;

Membaca surat-surat yang bersangkutan;

Menimbang, bahwa dari surat-surat yang bersangkutan ternyata Pemohon Peninjauan Kembali dahulu sebagai Terbanding telah mengajukan permohonan peninjauan kembali terhadap Putusan Pengadilan Pajak Jakarta Nomor Putusan 18147/PP/M.V/13/2009, tanggal 13 Mei 2009 yang telah berkekuatan hukum tetap, dalam perkaranya melawan Termohon Peninjauan Kembali dahulu sebagai Pemohon Banding dengan posita perkara pada pokoknya sebagai berikut :

1. Penerbitan Surat Ketetapan Pajak Kurang Bayar (SKPKB)

bahwa SKPKB Pajak Penghasilan (PPh) Pasal 26 Tahun Pajak 2004 (Juli 2004 s.d. Juni 2005) Nomor 00021/204/04/091/06 tanggal 11 Desember 2006 diterbitkan oleh Terbanding dengan perhitungan sebagai berikut:

No	Uraian	Jumlah (Rp)
1	Dasar Pengenaan Pajak	461,201,632,645
2	PPh 26 yang terutang	76,577,594,440
3	Kredit Pajak	30,944,435,440
4	PPh Pasal 26 yang kurang dibayar	45,633,159,000
5	Sanksi Administrasi	16,427,937,240
6	Jumlah yang masih harus dibayar	62,061,096,240

bahwa Dibandingkan dengan SPT PPh Pasal 26 Tahun 2004 terdapat koreksi atas:

1. jumlah dividen yang dibayarkan (obyek PPh Pasal 26) oleh Pemohon Banding kepada Ausindo Holdings Pte. Ltd. adalah sebesar Rp.304,221,060,000 atau sama dengan jumlah obyek pajak menurut Terbanding Rp.304,221,060,000;

2. tarif yang diterapkan Pemohon Banding atas pembayaran dividen tersebut adalah 5% sedangkan menurut Terbanding adalah 20%;

bahwa dengan demikian pokok sengketa dalam penerbitan SKPKB PPh Pasal 26 Tahun Pajak 2004 (Juli 2004 s.d. Juni 2005) Nomor 00021/204/04/091/06 tanggal 11 Desember 2006 adalah mengenai dasar hukum atas tarif harus diterapkan. Menurut Terbanding tarif 5% tidak dapat diterapkan karena Ausindo Holdings Pte. Ltd. bukan Beneficial Owner dari dividen yang dibayarkan;

2. Keberatan

bahwa dengan surat nomor 1659/2007/03T/EL tanggal 7 Maret 2007 Pemohon Banding telah mengajukan keberatan atas koreksi tarif PPh Pasal 26 dari 5% menjadi 20% dengan alasan yang pada pokoknya adalah:

1. dasar hukum yang digunakan Terbanding untuk melakukan koreksi adalah tidak sah;

2. penerima dividen, Ausindo Holdings Pte. Ltd., sesuai dengan ketentuan yang berlaku pada waktu dividen dibayarkan merupakan pihak yang berhak atas tarif 5%;

bahwa dengan keputusan Terbanding Nomor KEP-77/WPJ.19/BD.05/2008 tanggal 28 Februari 2008 keberatan dimaksud telah ditolak;

bahwa dalam surat jawaban Terbanding Nomor S-599/WPJ.19/BD.05/2008 tanggal 2 April 2008 atas surat Pemohon Banding nomor 33/2008/03T/EL tanggal 4 Maret 2008 yang berisi permohonan penjelasan mengenai alasan Terbanding menolak keberatan Pemohon Banding dimaksud, Terbanding telah memberikan penjelasan yang pada pokoknya dapat disimpulkan sebagai berikut:

bahwa tarif 5% menurut P3B Indonesia-Mauritius hanya dapat diberikan bila penerima dividen:

• Adalah penduduk Mauritius;

• Memiliki saham di perusahaan yang membayarkan dividen paling rendah 20%;

• Merupakan Beneficial Owner dari dividen yang diterimanya;

bahwa dari ketiga syarat tersebut pada di atas, Terbanding berpendapat bahwa sesuai dengan data yang dimilikinya, Ausindo Holdings Pte. Ltd. bukan merupakan Beneficial Owner dari dividen yang diterimanya;

bahwa dengan demikian berarti ditolaknya keberatan Pemohon Banding tanpa memperhatikan ketentuan prosedural dan pemahaman yang utuh atas konsep hukum Beneficial Owner;

3. Permohonan Banding

1. Penjelasan dan Alasan Banding

bahwa Pemohon Banding menyatakan tetap tidak dapat menerima koreksi Terbanding atas tarif PPh Pasal 26 yang diterapkan terhadap dividen yang dibayarkan Pemohon Banding kepada Ausindo Holdings Pte. Ltd. dari 5% menjadi 20% dan oleh karena itu mengajukan Banding kepada Pengadilan Pajak;

bahwa disamping alasan yang telah disampaikan dalam proses keberatan, maka untuk lebih menjelaskan keabsahan tarif PPh Pasal 26 yang diterapkan atas dividen yang dibayarkan kepada Ausindo Holdings Pte. Ltd. sebesar 5% dan Ausindo Holdings Pte. Ltd. merupakan pihak yang berhak, Pemohon Banding menyampaikan penjelasan dan alasan sebagai berikut;

2. Mengenai Pokok Sengketa Pajak

bahwa dari surat Terbanding Nomor: S-599/WPJ.19/BD.05/2008 tanggal 2 April 2008 dapat disimpulkan bahwa yang menjadi pokok sengketa sejak dari proses pemeriksaan sampai dengan Banding adalah mengenai keabsahan penerapan tarif 5% atas dividen yang dibayarkan Pemohon Banding kepada Ausindo Holdings Pte. Ltd;

bahwa dari ketiga syarat untuk menerapkan tarif 5% sebagaimana disebutkan pada angka II a. di atas yang masih menjadi masalah adalah mengenai pemenuhan persyaratan Beneficial Owner;

bahwa sehubungan dengan itu Pemohon Banding menyampaikan hal-hal sebagai berikut:

1. Penerapan tarif 5% telah sesuai dengan ketentuan yang berlaku

bahwa menurut Pemohon Banding, persyaratan Beneficial Owner dipenuhi melalui penyampaian Surat Keterangan Domisili (SKD). Pendapat tersebut didasarkan ketentuan yang ada dan berlaku pada saat pembayaran dividen dilakukan atau peristiwa kena pajak terjadi;

bahwa perlu Pemohon Banding sampaikan bahwa dalam surat keberatan Nomor :1659/2007/03T/EL tanggal 7 Maret 2007, Pemohon Banding telah mengemukakan bahwa penerapan tarif 5% tersebut telah sesuai dengan ketentuan yang berlaku pada waktu itu:

1. Pada halaman kedua, alinea kelima dari bawah, Pemohon Banding mengemukakan dasar hukum diterapkannya tarif 5%:

"Sesuai dengan ketentuan.............Pemohon Banding telah memenuhi semua prosedur yang diharuskan yaitu memperoleh Surat Keterangan Domisili yang berlaku dari Ausindo Holdings Pte. Ltd. sebagaimana disyaratkan pada SE-03/PJ.101/1996 yang terbit pada tanggal 29 Maret 1996.......";

2. Pada halaman ketujuh angka II.5 Pemohon Banding mengulangi kembali dasar hukum atas diterapkannya tarif 5%:

"Pada saat transaksi pembayaran dividen tersebut terjadi pada tahun 2004 pemerintah Indonesia melalui SE-03/PJ.101/1996 tanggal 29 Maret 1996 mensyaratkan bahwa seseorang/badan berhak atas ketentuan dalam P3B adalah apabila dapat menunjukkan Surat Keterangan Domisili ";

bahwa dalam surat Terbanding Nomor: S-599/WPJ.19/BD.05/2008 tanggal 2 April 2008 argumentasi Pemohon Banding mengenai masalah keabsahan penerapan tarif 5% yang didasarkan pada ketentuan yang berlaku pada waktu itu sama sekali tidak ditanggapi, sehingga dapat disimpulkan bahwa berdasar ketentuan yang berlaku pada waktu itu Terbanding sependapat dengan Pemohon Banding bahwa atas pembayaran dividen kepada Ausindo Holdings Pte. Ltd., tarif PPh Pasal 26 yang berlaku adalah sebesar 5%;

bahwa namun dalam surat Nomor: S-599/WPJ.19/BD.05/2008 tanggal 2 April 2008 tersebut alasan yang dikemukakan Terbanding untuk menolak keberatan Pemohon Banding tidak jelas dan rind menyebutkan apa dasar hukum yang digunakan Terbanding. Dalam surat tersebut Terbanding hanya mengemukakan bahwa berdasar Pasal 10 ayat (2) P3B Indonesia - Mauritius, Ausindo Holdings Pte. Ltd. bukan Beneficial Owner dari dividen tersebut;

2. Persyaratan "Beneficial Owner"

bahwa berkenaan dengan Beneficial Owner tersebut dalam Pasal 10 ayat (2) P3B Indonesia-Mauritius, Pemohon Banding menyampaikan sebagai berikut:

bahwa dalam P3B Indonesia-Mauritius tidak terdapat penjelasan atau rumusan mengenai apa yang dimaksud dengan istilah Beneficial Owner. Demikian pula dalam Hukum Pajak dan bahkan dalam sistem hukum Indonesia istilah Beneficial Owner tidak dikenal. Dengan demikian Beneficial Owner dalam Hukum Pajak ataupun dalam sistem hukum Indonesia merupakan konsep hukum yang masih kosong, belum memiliki muatan substantif. Untuk melaksanakan ketentuan mengenai Beneficial Owner diperlukan aturan hukum yang mengisi muatan konsep Beneficial Owner, aturan prosedural mengenai tata cara melaksanakan ketentuan substansial tersebut serta ketentuan administratif yang diperlukan;

bahwa dalam hubungan dengan pelaksanaan ketentuan mengenai Beneficial Owner pada huruf b alinea pertama surat Nomor: S-599/WPJ.19/BD.05/2008 tanggal 2 April 2008, Terbanding menyatakan bahwa penerapan tarif 5% tunduk pada persyaratan tersebut dalam Pasal 10 ayat (2) P3B Indonesia- Mauritius;

bahwa perlu ditambahkan bahwa dalam Pasal 10 ayat (2) P3B Indonesia- Mauritius tersebut terdapat alinea yang menjelaskan bahwa "persyaratan" (limitations) dimaksud akan diselesaikan melalui lembaga "Mode of Applications". Selengkapnya alinea tersebut berbunyi:

"The competent authorities of the Contracting States shall settle the Mode of Application of these limitations by mutual agreement…………”;

bahwa pada tanggal 5 Desember 1998 antara Indonesia dengan Mauritius telah ditandatangani Mode of Application sebagai pelaksanaan Pasal 10 ayat (2) P3B Indonesia-Mauritius dalam bentuk "Agreed Minutes";

bahwa dalam Agreed Minutes tersebut dengan jelas dinyatakan bahwa untuk menerapkan tarif P3B yang diperlukan adalah Certificate of Domicile (CoD);

bahwa dengan demikian, menurut Pasal 10 ayat (2) tersebut, kedua pemerintah sependapat dan berjanji bahwa persyaratan Beneficial Owner akan dilaksanakan melalui tata cara yang akan diatur dalam Mode of Application. Oleh karena itu sejak ditandatanganinya Mode of Application tersebut, tidak terdapat ruang bagi kedua otoritas pajak untuk menggunakan ukuran lain di luar penyampaian CoD, kecuali Mode of Application tersebut dengan kesepakatan kedua belah pihak diubah;

bahwa sebagai kesimpulan Pemohon Banding menyampaikan sebagai berikut :

1. Dalam kapasitasnya selaku Pemungut/Pemotong Pajak, Pemohon Banding dalam melaksanakan tugasnya terikat dan dibatasi oleh ketentuan yang berlaku;

2. Adapun ketentuan yang berlaku pada saat peristiwa kena pajak terjadi adalah:

• Pasal 26 Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1983 tentang Penghasilan sebagaimana diubah dengan Undang - Undang Nomor 17 Tahun 2000;

• Pasal 10 ayat (2) P3B Indonesia - Mauritius jo. Mode of Applications;

• SE-03/PJ.101/1996 tanggal 29 Maret 1996;

• SE-04/PJ.1013/1999 tanggal 26 Maret 1999;

bahwa Pemohon Banding telah bertindak berdasarkan dan di dalam lingkup kewenangan sebagaimana diatur dalam ketentuan tersebut di atas. Di lain pihak, Terbanding tidak pernah menunjukkan ketentuan mana dari ketentuan tersebut di atas yang tidak dipenuhi oleh Pemohon Banding;

3. Pemenuhan persyaratan Beneficial Owner menurut Terbanding

bahwa dalam menentukan apakah Ausindo Holdings Pte. Ltd. merupakan Beneficial Owner dari dividen yang diterimanya, Terbanding melakukan penelaahan terhadap data yang ada (huruf b alinea 4 surat nomor : S-599/WPJ.19/BD.05/2008 tanggal 2 April 2008). Dari penjelasan tersebut dapat disimpulkan bahwa:

1. Dalam menentukan apakah Ausindo Holdings Pte. Ltd. memenuhi persyaratan Beneficial Owner atau tidak, Terbanding tidak menggunakan ketentuan sebagaimana diatur dalam Pasal 10 ayat (2) P3B Indonesia-Mauritius jo. Mode of Applications dan SE-03/PJ.101/1996 tanggal 29 Maret 1996 serta SE-04/PJ.1013/1999 tanggal 26 Maret 1999;

2. Mengingat konsep hukum Beneficial Owner merupakan konsep hukum yang masih kosong (perlu dibuat dulu aturan pelaksanaannya) maka dalam hubungan ini Pemohon Banding tidak melihat ada suatu ketentuan yang memungkinkan Terbanding untuk tidak menerapkan ketentuan tersebut pada huruf b.5;

3. Oleh karena konsep Beneficial Owner merupakan konsep hukum yang masih kosong maka Pemohon Banding berkesimpulan bahwa Terbanding dalam menetapkan Ausindo Holdings Pte. Ltd. bukan Beneficial Owner dari dividen yang diterimanya, telah menetapkan sendiri baik muatan konsep hukum Beneficial Owner, maupun aturan pelaksanaan dan ketentuan administratif yang diperlukan;

bahwa dalam kaitan ini Pemohon Banding tidak melihat ada suatu sumber hukum yang dapat digunakan Terbanding untuk mendukung keabsahan tindakannya tersebut. Apalagi memperhatikan posisi hukum Terbanding (Kakanwil LTO) sebagai sub-ordinasi dari Direktur Jenderal Pajak. Kakanwil LTO memperoleh wewenang untuk menyelesaikan keberatan berdasar delegasi wewenang dari Direktur Jenderal Pajak dan dalam delegasi wewenang tersebut tidak ada ketentuan yang memungkinkan Terbanding untuk tidak memperhatikan ketentuan yang berlaku. Dalam hubungan ini justru Direktur Jenderal Pajak telah menerbitkan SE-02/PJ.3/2006 tanggal 16 Juni 2006 dan khusus kepada Pemohon Banding dengan surat nomor S-446/PJ.34/2006 menyatakan bahwa penerapan tarif P3B Indonesia - Mauritius adalah berdasar ketentuan yang berlaku pada peristiwa kena pajak terjadi dan tidak berdasar SE-04/PJ.34/2005 tanggal 7 Juli 2005. Oleh karena itu Pemohon Banding tidak melihat ada ketentuan hukum yang dapat digunakan Terbanding untuk tidak memperhatikan ketentuan yang berlaku;

bahwa dalam surat Nomor:S-599/WPJ.19/BD.05/2008 tanggal 2 April 2008 disebutkan juga bahwa SKPKB PPh Pasal 26 Tahun Pajak 2004 (Juli 2004 s.d. Juni 2005) Nomor: 00021/204/04/091/06 tanggal 11 Desember 2006 diterbitkan berdasarkan dan mengacu pada alasan dan dasar penerbitan SKPKB PPh Pasal 26 Tahun Pajak 2003 Nomor: 00019/204/03/091/05 tanggal 29 November 2005, dengan demikian penerbitan SKPKB PPh Pasal 26 Tahun Pajak 2004 (Juli 2004 s.d Juni 2005) Nomor 00021/204/04/091/06 tanggal 11 Desember 2006 tidak dapat dilepaskan dari diterapkannya SE-­04/PJ.34/2005 tanggal 7 Juli 2005;

bahwa dalam surat Nomor: S-599/WPJ.19/BD.05/2008 tanggal 2 April 2008, Terbanding juga menjelaskan untuk menentukan apakah Ausindo merupakan Beneficial Owner dari dividen yang diterimanya, diperlukan penelaahan lebih dahulu atau dengan kata lain diperlukan pemeriksaan lebih dahulu. Dalam hubungan ini, perlu ditambahkan bahwa pada saat peristiwa kena pajak terjadi, menurut ketentuan yang berlaku pada waktu itu Pemohon Banding tidak diberi wewenang untuk melakukan pemeriksaan. Wewenang yang diberikan kepada Pemohon Banding sebatas meminta SKD. Oleh karena itu menimbulkan pertanyaan atas dasar apa Pemohon Banding dinyatakan salah menerapkan tarif 5%. Pemohon Banding tidak mungkin diminta pertanggungjawaban atas kesalahan yang tidak pernah dilakukannya;

bahwa berkaitan dengan pemeriksaan apakah Ausindo Holdings merupakan Beneficial Owner dari dividen yang diterimanya, pertanyaan yang timbul adalah apa ukuran yang dipergunakan Terbanding. Sebagaimana dikemukakan di atas, sistem hukum Indonesia tidak mengenal konsep hukum Beneficial Owner. Oleh karenanya menjadi pertanyaan sumber hukum apa yang dipergunakan Terbanding. Jika sumber hukum tersebut belum menjadi hukum positif Indonesia, wewenang apa yang dimiliki Terbanding untuk menjadikannya sebagai hukum positif Indonesia;

bahwa dalam hubungan pemeriksaan dalam rangka penyelesaian keberatan Terbanding telah meminta sejumlah data milik Ausindo Holdings Pte. Ltd. permintaan tersebut tidak mungkin dipenuhi karena data yang diminta adalah milik pihak ketiga, sehingga berada di luar jangkauan Pemohon Banding.

bahwa dalam pemeriksaan untuk menentukan apakah Ausindo Pte. Ltd. merupakan Beneficial Owner dari dividen yang diterimanya, selain dari ukuran Beneficial Owner Terbanding memerlukan data yang cukup dan akurat. Sesuai dengan Pasal 12 ayat (3) Undang-Undang Nomor 6 Tahun 1983 tentang Ketentuan Umum dan Tata Cara Perpajakan, sebagaimana diubah dengan Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2000, data tersebut harus diperiksa sehingga dapat membuktikan Ausindo Holdings Pte. Ltd. bukan Beneficial Owner dari dividen yang diterimanya. Pemohon Banding tidak melihat Terbanding telah melakukan pengujian atas data tersebut. Tidak dipenuhinya ketentuan tersebut dapat menyebabkan bahwa data dinyatakan baru merupakan indikasi dan belum merupakan bukti. Data yang tidak valid menyebabkan penetapan menjadi batal;

4. Putusan Pengadilan Pajak No. Put 13088/PP/M.IV/13/2008

bahwa sebagai tambahan atas penjelasan Pemohon Banding di atas, perlu diketahui bahwa kasus yang sama terjadi di tahun pajak 2003 ( Juli 2003 - Juni 2004), dimana Direktorat Jenderal Pajak telah melakukan koreksi tarif PPh Pasal 26 terhadap pembayaran dividen ke Ausindo Holding Pte. Ltd. dari semula 5 menjadi 20%;

bahwa atas koreksi tersebut, Pemohon Banding telah mengajukan Banding ke Pengadilan Pajak dan dengan Putusan Pengadilan Pajak Nomor: 13088/PP/M.IV/13/2008 tertanggal 29 Januari 2008, diputuskan bahwa Pengadilan Pajak menerima seluruh banding dari Pemohon Banding dan membatalkan koreksi Terbanding atas tarif PPh Pasal 26 sebesar 20% tersebut;

bahwa oleh karena koreksi Terbanding pada kasus tahun 2003 tersebut sama dengan koreksi dalam SKPKB Pajak Penghasilan (PPh) Pasal 26 Tahun Pajak 2004 (Juli 2004 s.d. Juni 2005) Nomor: 00021/204/04/091/06 tanggal 11 Desember 2006, maka Pemohon Banding berpendapat bahwa Putusan Pengadilan Pajak Nomor: 13088/PP/M.IV/13/2008 tersebut tentunya dapat menjadi tambahan dasar pertimbangan untuk mengabulkan permohonan Banding Pemohon Banding;

3. Kesimpulan.

bahwa berdasar penjelasan, alasan dan fakta yang Pemohon Banding kemukakan di atas, jelas bahwa:

1. Penerapan tarif 5% atas dividen yang dibayarkan kepada Ausindo Holdings Pte. Ltd. sudah sesuai dengan ketentuan yang berlaku;

2. Terbukti bahwa tindakan Terbanding tidak memperhatikan ketentuan yang berlaku pada saat peristiwa kena pajak terjadi dan penggunaan ketentuan lain untuk menentukan persyaratan dan tata cara menetapkan Ausindo Holdings bukan merupakan Beneficial Owner dari dividen yang diterimanya, merupakan tindakan yang tidak sah;

3. Pemohon Banding tidak memiliki wewenang untuk melakukan pemeriksaan apakah Ausindo Holdings Pte. Ltd. merupakan Beneficial Owner oleh karenanya Pemohon Banding tidak dapat diminta pertanggungan jawab atas tidak dilakukannya pemeriksaan apakah Ausindo Holdings merupakan Beneficial Owner dari dividen yang diterimanya. Untuk menerapkan tarif 5% Pemohon Banding hanya diwajibkan meminta SKD;

4. Kasus yang sama terjadi di tahun 2003 dimana Pemohon Banding telah mengajukan Banding ke Pengadilan Pajak dan diputuskan bahwa Pengadilan Pajak menerima seluruh Banding dari Pemohon Banding dan membatalkan koreksi Terbanding atas tarif PPh Pasal 26 sebesar 20% tersebut, sesuai dengan Keputusan Pengadilan Nomor: 13088/PP/M.IV/13/ 2008;

bahwa dengan demikian jika Terbanding berpendapat bahwa Terbanding memiliki wewenang untuk menentukan ukuran Beneficial Owner di luar ketentuan tersebut dalam Pasal 10 ayat (2) P3B Indonesia-Mauritius jo. Mode of Application tanggal 5 Desember 1998, dan berhak untuk melakukan pemeriksaan sesuai dengan data yang dimilikinya maka pemeriksaan dan pertanggungjawaban atas tidak dipenuhinya persyaratan Beneficial Owner harus dimintakan kepada Ausindo Holdings dan bukan kepada Pemohon Banding;

bahwa berdasarkan hal-hal sebagaimana Pemohon Banding uraikan di atas jelas bahwa dasar hukum yang digunakan Terbanding untuk melakukan koreksi tarif PPh Pasal 26 atas pembayaran dividen yang dilakukan Pemohon Banding kepada Ausindo Holdings Pte. Ltd. dari 5% menjadi 20% tidak sah dan karenanya Pemohon Banding mohon Pengadilan Pajak membatalkan koreksi tersebut;

4. Pajak Terutang

bahwa sesuai dengan penjelasan di atas perhitungan pajak terutang menjadi sebagai berikut:

Nomor	Uraian	Jumlah (Rp)
1	Dasar Pengenaan Pajak	461,201,632,645
2	PPh Pasal 26 yang terutang	30,944,435,440
3	Kredit Pajak	30,944,435,440
4	PPh Pasal 26 yang kurang dibayar	NIHIL
5	Sanksi Administrasi : Bunga Pasal 13(2) KUP	NIHIL
6	Jumlah yang masih harus dibayar	NIHIL

Menimbang, bahwa amar Putusan Pengadilan Pajak Jakarta Nomor Putusan 18147/PP/M.V/13/2009, tanggal 13 Mei 2009 yang telah berkekuatan hukum tetap tersebut adalah sebagai berikut :

Mengabulkan seluruhnya banding Pemohon Banding terhadap Keputusan Terbanding Nomor: KEP-77/WPJ.19/BD.05/2008 tanggal 28 Februari 2008 mengenai Surat Ketetapan Pajak Kurang Bayar Pajak Penghasilan Pasal 26 Tahun Pajak 2004 (Juli 2004 sampai dengan Juni 2005) Nomor: 00021/204/04/091/06 tanggal 11 Desember 2006, atas nama PT Thiess Contractors Indonesia, NPWP: 01.003.260.5-091.000, alamat: Gd. Ratu Prabu 2, Jalan: TB Simatupang Kavling 1B, Kel. Cilandak Timur, Kec. Pasar Minggu, Jakarta Selatan 12560, sehingga jumlah Pajak Penghasilan Pasal 26 yang masih harus dibayar menjadi sebagai berikut:

Dasar Pengenaan Pajak Rp. 461.201.632.645,00

Pajak Penghasilan Pasal 26 yang terutang Rp. 30.944.435.440,00

Kredit Pajak Rp. 30.944.435.440,00

Jumlah kekurangan pembayaran pokok pajak Rp. Nihil

Sanksi Administrasi Bunga Pasal 13 ayat (2) KUP Rp. Nihil

Jumlah yang masih harus dibayar Rp. Nihil

Menimbang, bahwa sesudah putusan yang telah mempunyai kekuatan hukum tetap yaitu Putusan Pengadilan Pajak Jakarta Nomor Putusan 18147/PP/M.V/13/2009, tanggal 13 Mei 2009, diberitahukan kepada Pemohon Peninjauan Kembali pada Tanggal 29 Mei 2009, kemudian terhadapnya oleh Pemohon Peninjauan Kembali dengan perantaraan kuasanya berdasarkan Surat Kuasa Khusus Nomor SKU-212/PJ./2009 tanggal 3 Agustus 2009, diajukan permohonan peninjauan kembali secara tertulis di Kepaniteraan Pengadilan Pajak Jakarta pada Tanggal 27 Agustus 2009, dengan disertai alasan-alasannya yang diterima di Kepaniteraan Pengadilan Pajak tersebut pada Tanggal 27 Agustus 2009;

Menimbang, bahwa tentang permohonan peninjauan kembali tersebut telah diberitahukan kepada pihak lawan dengan saksama pada Tanggal 8 September 2009, kemudian terhadapnya oleh pihak lawannya diajukan Jawaban yang diterima di Kepaniteraan Pengadilan Pajak tersebut pada Tanggal 5 Oktober 2009;

Menimbang, bahwa permohonan peninjauan kembali a quo beserta alasan-alasannya telah diberitahukan kepada pihak lawan dengan saksama, diajukan dalam tenggang waktu dan dengan cara yang ditentukan oleh Undang-Undang Nomor 14 Tahun 1985 tentang Mahkamah Agung sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 5 Tahun 2004 dan perubahan kedua dengan Undang-Undang Nomor 3 Tahun 2009, juncto Undang-Undang Nomor 14 Tahun 2002 tentang Pengadilan Pajak, maka permohonan peninjauan kembali tersebut secara formal dapat diterima;

ALASAN PENINJAUAN KEMBALI

Menimbang, bahwa Pemohon Peninjauan Kembali telah mengajukan alasan Peninjauan Kembali yang pada pokoknya sebagai berikut:

1. Bahwa yang menjadi pokok sengketa dalam permohonan Peninjauan Kembali ini adalah sebagai berikut :

• Koreksi atas Tarif Pajak PPh Pasal 26 dari 5% menjadi 20% Atas Pembayaran Dividen kepada Ausindo Holding Pte. Ltd.

2. Bahwa setelah Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) membaca, meneliti dan mempelajari lebih lanjut atas Putusan Pengadilan Pajak Nomor : Put.18147/PP/M.V/13/2009 tanggal 13 Mei 2009 tersebut, maka dengan ini menyatakan sangat keberatan atas putusan Pengadilan Pajak tersebut, karena pertimbangan hukum yang keliru dan tidak tepat sehingga menghasilkan putusan yang tidak sesuai dengan peraturan perundang-undangan yang ber­laku (contra legem), khususnya peraturan perundang-undangan perpajakan yang berlaku.

3. Bahwa Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) sangat keberatan dengan amar pertimbangan hukum Majelis Hakim Pengadilan Pajak, yang antara lain berbunyi sebagai berikut :

Halaman 46 Alinea ke-9 :

“bahwa berdasarkan uraian tersebut di atas Majelis berkesimpulan bahwa pada saat peris­tiwa pemotongan Pajak Penghasilan Pasal 26 atas pembayaran dividen yang dilakukan Pe­mohon Banding kepada Ausindo Holdings Pte. Ltd., Surat Edaran Direktur Jenderal Pajak Nomor SE-04/PJ.34/2005 tanggal 7 Juli 2005 yang dijadikan dasar hukum oleh Terbanding dalam melakukan koreksi tarif Pajak Penghasilan Pasal 26 tersebut terbukti belum berlaku, mengingat masa pajak objek ketetapan ini adalah masa pajak Juli 2004 sampai dengan Juni 2005 dan bahwa penerapan prinsip hukum "lex posteriori derogat lex priori" terhadap kasus ini dilakukan Terbanding secara tidak tepat waktu ;"

Halaman 47 Alinea ke-1 dan ke-2 :

"bahwa oleh karenanya, Majelis berpendapat bahwa koreksi Terbanding atas tarif Pajak Penghasilan Pasal 26 yang didasarkan pada Surat Edaran Direktur Jenderal Pajak Nomor: SE-04/PJ.34/2005 tanggal 7 Juli 2005 adalah batal demi hukum karena terbukti koreksi Terbanding tersebut didasarkan pada peraturan yang belum berlaku pada saat peristiwa terutangnya pajak terjadi ;"

"bahwa karena Terbanding terbukti memberlakukan ketentuan dalam SE-04/PJ.34/2005 secara retroaktif, maka Majelis berkesimpulan bahwa "Beneficial Owner" didefenisikan sesuai Pemohon Banding dan Majelis berketetapan untuk membatalkan koreksi Terbanding atas tarif Pajak Penghasilan Pasal 26 sebesar 20 % tersebut ;"

4. Bahwa berkenaan dengan amar pertimbangan Majelis Hakim Pengadilan Pajak yang tertuang dalam Putusan Pengadilan Pajak Nomor: Put.18147/PP/M.V/13/2009 tanggal 13 Mei 2009 tersebut di atas, maka Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) dengan ini me­nyatakan bahwa Majelis Hakim Pengadilan Pajak yang memeriksa dan mengadili sengketa banding tersebut telah salah dan keliru atau setidak-tidaknya telah membuat suatu kekhilafan (error facti) dalam membuat pertimbangan-pertimbangan hukumnya tersebut dengan telah mengabaikan dasar hukum dan atau prinsip perpajakan yang berlaku dalam penerapan Tarif Pajak PPh Pasal 26 sebesar 20% Atas Pembayaran Dividen yang dilakukan oleh Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) kepada Ausindo Holding Pte. Ltd. (Mauritius), sehingga hal tersebut nyata-nyata telah melanggar asas kepastian hukum dalam bidang per­pajakan di Indonesia.

5. Bahwa Majelis Hakim Pengadilan Pajak juga telah memutus sengketa banding tersebut se­cara sepihak dengan tidak berdasarkan fakta-fakta yang ada mengenai dasar hukum yang digunakan oleh Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) untuk melakukan koreksi terhadap Tarif Pajak PPh Pasal 26 sebesar 20% Atas Pembayaran Dividen yang dilakukan oleh Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) kepada Ausindo Holding Pte. Ltd .(Mauritius).

6. Bahwa berdasarkan Laporan Pemeriksaan Pajak Nomor : LAP-208/WPJ.19/KP.01/2006, Surat Pemberitahuan Hasil Pemeriksaan Nomor : SPHP-197/WPJ.19/KP.01/2006, dan ber­dasarkan Laporan Penelitian Keberatan Nomor : LAP-77/WPJ.19/BD.05/2006 serta berda­sarkan pemeriksaan sengketa banding di Pengadilan Pajak, diketahui bahwa Pemohon Penin­jauan Kembali (semula Terbanding) tidak pernah menggunakan dasar hukum berupa Surat Edaran Direktur Jenderal Pajak Nomor: SE-04/PJ.34/2005 tanggal 17 Juni 2005 sebagai­mana yang disebutkan oleh Majelis Hakim Pengadilan Pajak. Adapun dasar hukum yang digu­nakan Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) adalah P3B Indonesia - Mauritius, Articles 10 dan Pasal 26 Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1983 Tentang Pajak Penghasilan sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang-Undang Nomor 17 Tahun 2000.

7. Bahwa dengan demikian, pendapat Majelis Hakim Pengadilan Pajak tersebut nyata-nyata tidak didasarkan pada fakta-fakta dan bukti-bukti yang ada dan hanyalah berdasarkan dugaan atau asumsi semata-mata.

8. Bahwa berdasarkan ketentuan Pasal 12 Undang-Undang Nomor 6 Tahun 1983 tentang Keten­tuan Umum dan Tata Cara Perpajakan sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2000, menyebutkan sebagai berikut :

Ayat (1) : "Setiap Wajib Pajak wajib membayar pajak yang terutang berdasarkan ketentuan peraturan perundang-undangan perpajakan, dengan tidak menggantungkan pada adanya surat ketetapan pajak."

Ayat (2) : "Jumlah pajak yang terutang menurut Surat Pemberitahuan yang disampaikan oleh Wajib Pajak adalah jumlah pajak yang terutang menurut ketentuan peraturan perundang-undangan perpajakan."

Ayat (3) : "Apabila Direktur Jenderal Pajak mendapatkan bukti bahwa jumlah pajak yang ter­utang menurut Surat Pemberitahuan sebagaimana dimaksud dalam ayat (2) tidak benar, maka Direktur Jenderal Pajak menetapkan jumlah pajak terutang yang semestinya."

9. Bahwa berdasarkan ketentuan Pasal 26 ayat (1) huruf a dan Pasal 32A Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1983 Tentang Pajak Penghasilan sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang-Undang Nomor 17 Tahun 2000 (UU PPh), menyebutkan sebagai berikut :

Pasal 26 Ayat (1) Huruf a

Atas penghasilan tersebut di bawah ini, dengan nama dan dalam bentuk apapun, yang diba­yarkan atau yang terutang oleh badan pemerintah, Subjek Pajak dalam negeri, penyelenggara kegiatan, bentuk usaha tetap, atau perwakilan perusahaan luar negeri lainnya kepada Wajib Pajak luar negeri selain bentuk usaha tetap di Indonesia, dipotong pajak sebesar 20% (dua puluh persen) dari jumlah bruto oleh pihak yang wajib membayarkan :

1. dividen ;" Pasal 32A

"Pemerintah berwenang untuk melakukan perjanjian dengan pemerintah negara lain dalam rangka penghindaran pajak berganda dan pencegahan pengelakan pajak."

• Penjelasan Pasal 32A

"Dalam rangka peningkatan hubungan ekonomi dan perdagangan dengan negara lain di­perlukan suatu perangkat hukum yang berlaku khusus (lex-spesialis) yang mengatur hak-­hak pemajakan dari masing-masing negara guna memberikan kepastian hukum dan menghindarkan pengenaan pajak berganda serta mencegah pengelakan pajak. Adapun bentuk dan materinya mengacu pada konvensi internasional dan ketentuan lainnya serta ketentuan perpajakan nasional masing-masing negara."

10. Bahwa dalam rangka pelaksanaan Pasal 32A Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1983 Tentang Pajak Penghasilan sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang-Undang Nomor 17 Tahun 2000, Pemerintah Indonesia telah membentuk Persetujuan Penghindaran Pajak Ber­ganda (P3B) dengan beberapa negara, yang salah satunya adalah P3B antara Pemerintah Indonesia dengan Pemerintah Mauritius, yang dibuat dan ditandatangani oleh pejabat yang berwenang dari pihak Pemerintah Indonesia dan pihak Pemerintah Mauritius pada tanggal 10 Desember 1996.

11. Bahwa P3B yang dibuat antara Indonesia dengan negara lain termasuk dengan Mauritius merupakan perjanjian perpajakan yang bertujuan untuk mengatur pembagian hak pemajakan atas penghasilan yang diterima atau diperoleh oleh penduduk salah satu negara sehingga dapat mencegah timbulnya pengenaan pajak berganda (double taxation) dan juga untuk mencegah terjadinya pengelakan dan penghindaran pajak (tax evasion dan tax avoidance).

12. Bahwa P3B yang dibuat antara Indonesia dengan negara lain termasuk dengan Mauritius dibuat atau dibentuk dengan mengacu kepada model P3B baik OECD Model Tax Convention maupun UN Model Tax Convention, sehingga OECD dan UN Commentary Model Tax Convention, sehingga dengan demikian menjadi relevan untuk dipakai sebagai acuan dalam menafsirkan dan melaksanakan ketentuan-ketentuan dalam P3B tersebut.

13. Bahwa dalam P3B Indonesia - Mauritius yang berlaku efektif sejak tanggal 1 Januari 1999 diatur antara lain sebagai berikut:

Article 10 Paragraph 1

Dividends paid by a company which is a resident of Contracting State to a resident of the other Contracting State may be taxed in that other State."

Paragraph 2

However, such dividend may also be taxed in the Contracting State of which the company paying the dividends is a resident and according to the laws of that State, but if the recipient is the Beneficial Owner of the dividends, the tax so charged shall not exceed :

1. 5 per cent of the gross amount of the dividends if the Beneficial Owner is a company which holds at least 20 per cent of the capital of the company paying the dividends ;

2. 10 per cent of the gross amount of the dividend in all other cases"

14. Bahwa berdasarkan Article/Pasal 10 P3B Indonesia-Mauritius tersebut di atas, dapat dike­tahui beberapa hal sebagai berikut :

1. Salah satu syarat untuk mendapatkan fasilitas penurunan tarif pemotongan pajak (PPh Pasal 26) menjadi 5% atas dividen yang diterimanya adalah bahwa penerima dividen harus merupakan Beneficial Owner dari dividen tersebut dan memiliki sekurang-kurangnya 20% dari modal perseroan yang membayarkan dividen.

2. Pada paragraf (2) mengatur bahwa negara tempat penghasilan dividen tersebut ber­sumber (dalam hal ini Indonesia) dapat mengenakan pajak sesuai dengan ketentuan perpajakan domestiknya, tetapi jika penerima dividen tersebut adalah Beneficial Owner dari dividen dimaksud maka pajak yang dikenakan tidak melebihi 5% atau 10% dari jumlah bruto.

3. Dengan demikian, pengenaan pajak atas penghasilan dividen akan menggunakan tarif sesuai dengan P3B hanya apabila penerima dividen adalah resident dari Negara yang membuat P3B dan penerima dividen tersebut adalah Beneficial Owner. Sebaliknya apabila kondisi tersebut tidak terpenuhi, maka pemotongan pajak akan dikenakan sesuai dengan ketentuan domestik, yang dalam hal ini adalah UU PPh dengan meng­gunakan tarif 20% dari jumlah bruto pembayaran dividen.

15. Bahwa istilah Beneficial Owner (BO) memang tidak didefinisikan secara eksplisit didalam P3B Indonesia-Mauritius, namun demikian terdapat beberapa referensi yang dapat dijadikan acuan sebagai upaya untuk memahami maksud dan istilah Beneficial Owner (BO) tersebut untuk mencegah adanya tax evasion, antara lain adalah sebagaimana tersebut di bawah ini :

• Dalam buku yang berjudul "Beneficial Ownership of Royalties in Bilateral Tax Treaties" yang ditulis oleh Carl P. du Toit, dikutip tulisan Klaus Vogel (Klaus Vogel on double taxation Conventions, 1997), yang pada pokoknya menjelaskan bahwa manfaat P3B tidak boleh diberikan hanya dengan mengacu kepada kepemilikan formal dari peng­hasilan dividen, bunga, royalti, namun manfaat P3B harus diberikan kepada pemilik yang sebenarnya dari penghasilan dimaksud. Hal tersebut sejalan dengan pemikiran yang terdapat dalam paragraf 12 OECD Commentary.

• A person who enjoys the real benefits of ownership, even though the title to the property is in another name. Often important in tax treaties, as a resident of a tax treaty partner may be denied the benefits of certain reduced withholding tax rates if the Beneficial Owner of the dividens etc. is resident of a third country (OECD Tax Glossary).

• The term Beneficial Ownership is often used in contrast to legal ownership, where ownership rights are split, the latter referring to the more formal attribute such as registration, etc. (IBFD International Tax Glossary)

  16. Bahwa interpretasi Beneficial Owner (BO) juga dapat mengacu pada commentary dari OECD Model terhadap Pasal 10 P3B Indonesia-Mauritius. Dalam Interpretasi tersebut dinyatakan bahwa : "to clarify the meaning of the words "paid ... to resident" as they are used in article 10, the term Beneficial Owner is not used in a narrow technical sense, rather, it should be understood in its context and in light of the object and purposes of the convention, including avoiding double taxation and the prevention of fiscal evation and avoidance."

  17. Bahwa berdasarkan pengertian-pengertian Beneficial Owner (BO) tersebut dapat diketahui secara jelas hal-hal sebagai berikut :

1. Istilah Beneficial Owner (BO) di dalam P3B mempunyai makna yang tidak berlandas­kan kepada pengertian hukum atau formal, melainkan mengandung makna ekonomis yang lebih melihat kepada substansi. Hal ini sejalan pula dengan prinsip perundang-­undangan perpajakan Indonesia, khususnya UU PPh, yang menganut azas substance over form dan sesuai dengan OECD maka klausul Beneficial Owner yang merupakan salah satu syarat untuk dapat menerapkan tarif PPh Pasal 26 sesuai P3B merupakan suatu anti abusive rule yang dimaksudkan agar pihak-pihak yang memang memiliki hak saja yang dapat menikmati fasilitas P3B yang bersangkutan.

2. OECD menggunakan karakter-karakter yang menjelaskan bahwa yang tidak termasuk dalam pengertian Beneficial Owner (BO) secara negatif, adalah agent, nominee, mere fiduciary, administrator, dan conduit companies.

16. Bahwa berdasarkan hal-hal tersebut di atas, maka Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) berpendapat bahwa untuk menentukan apakah penerima dividen yang ada di luar negeri, dalam hal ini Ausindo-Mauritius, adalah Beneficial Owner (BO) atau bukan, maka harus dilihat fakta atau substansi yang sesungguhnya terjadi dan bukan semata-mata hal-hal yang bersifat legalitas formal belaka. Dalam hal ini maka perlu diperhatikan faktor-faktor sebagai berikut :

    1. Apakah transaksi tersebut sesuai dengan maksud dan tujuan P3B. Bila transaksi ber­tujuan untuk menghindari pajak, tidak seharusnya penduduk yang menerima dividen ter­sebut mendapat pengurangan tarif.

    2. Conduit company tidak dapat dianggap sebagai Beneficial Owner (BO) karena peru­sahaan tersebut hanya merupakan fiduciary atau melakukan fungsi administrasi yang ber­tindak untuk dan atas nama pihak yang berkepentingan.

17. Bahwa berdasarkan data-data yang diperoleh Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) dari Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) dapat disimpulkan bahwa Ausindo Holdings Pte. Ltd. (Mauritius) bukan merupakan Beneficial Owner dari dividen yang diberikan berdasarkan fakta-fakta sebagai berikut :

    1. Ausindo Holdings Pte. Ltd. (Mauritius) hanya merupakan pass-through company

       1. Berdasarkan Laporan Keuangan yang telah diaudit oleh akuntan publik dan tax return Ausindo, kegiatan usaha Ausindo adalah perusahaan investasi (holding investment). Dan berdasarkan data tersebut, dalam tahun 2003 Ausindo hanya mempunyai penghasilan dari investasi pada Termohon Peninjauan Kembali (se­mula Pemohon Banding).

       2. Berdasarkan Laporan Keuangan Ausindo per 30 Juni 2004 yang diaudit oleh KPMG Mauritius, dengan laporan akuntan tanggal 22 Februari 2005, diketahui beberapa hal sebagai berikut :

          • Alamat terdaftar Ausindo adalah sama dengan alamat Kross Border Trust Services Limited Manor House, yang bertindak sebagai secretary perusahaan ;

          • Penghasilan Ausindo hanya berasal dari dividen yang diterimanya dari Ter­mohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) dengan nilai sebesar USD 14.850.000 ;

          • Biaya Ausindo terdiri dari ropesional fee, audit fee, license fee, accounting fee, bank charges serta financing sost yang terdiri atas bank interest dan unrealised exchange diference. Dengan struktur biaya tersebut dapat disimpulkan bahwa tidak ada kegiatan ekonomis yang dilakukan oleh Ausindo, yang antara lain ter­indikasi dengan tidak adanya biaya pegawai. Biaya seperti tersebut di atas sebagian besar adalah biaya untuk menggantikan kedudukan pegawai ;

          • Tidak terdapat komponen modal saham dalam neraca Ausindo. Sebagai gan­tinya terdapat rekening Head Office Account yang dimaksudkan untuk me­nampung penerimaan dari dan transfer kepada Thiess Pty Ltd. Australia serta pencatatan laba bersih tahun yang bersangkutan. Dengan demikian pada hake­katnya, head office current account ini adalah rekening Thiess Pty Ltd. Australia yang digunakan untuk menampung transaksi dengan Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding).

3. Berdasarkan Bank Statement Ausindo pada HSBC Bank Australia LTD Cabang Port Louis No. Rekening : 080-067754-020 USD Account bulan Juni 2004, diketahui hal-hal sebagai berikut :

   • Pada tanggal 9 Juni 2004, Ausindo menerima transfer dividen dari Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) sebesar USD 14.107.500. Jumlah tersebut adalah merupakan penghasilan dividen setelah dipotong PPh Pasal 26 sebesar USD 742.500 ;

   • Pada tanggal 10 Juni 2004, Ausindo melakukan transfer atas seluruh jumlah dividen yang diterima dari Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) sebesar USD 14.107.500 ke Thiess Pty Ltd. Australia ;

   • Transaksi lainnya yang tercatat dalam rekening koran Ausindo adalah bunga bank dan biaya bank atas transfer dividen. Saldo terakhir tercatat hanya sebesar USD 2.088,28.

4. Berdasarkan fakta-fakta tersebut, Ausindo Holdings Pte. Ltd. (Mauritius) terbukti hanya merupakan pass-through company, karena telah meneruskan kembali seluruh penghasilan berupa dividen yang diterimanya dari Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) kepada pihak lain, dalam hal ini adalah Thiess Pty Ltd. Australia.

5. Dengan demikian, telah nyata-nyata terbukti bahwa Ausindo Holdings Pte. Ltd. (Mauritius) bukanlah Beneficial Owner dari penghasilan dividen dimaksud.

2. Ausindo Holdings Pte. Ltd., hanya merupakan conduit company yang tidak me­miliki penguasaan penuh atas penghasilan yang diterimanya.

   1. Berdasarkan Laporan Keuangan a.n. Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) diketahui bahwa pemegang saham sebesar 99% dimiliki oleh Thies Pty Ltd Australia.

   2. Berdasarkan fakta tersebut diketahui bahwa Ausindo Holdings Pte. Ltd. (Mauritius) tidak memiliki penguasaan yang cukup dan tidak menikmati seluruh dividen yang diterimanya, karena nyata-nyata penghasilan dividen tersebut kemudian dite­ruskan kembali kepada pihak lain, dalam hal ini adalah Thiess Pty Ltd. Australia.

3. Struktur kepemilikan saham Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) bersifat "abusive".

   1. Berdasarkan data yang ada, struktur kepemilikan saham Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) pada saat transaksi yang disengketakan terjadi dapat digambarkan sebagai berikut:

2. Dari skema kepemilikan tersebut di atas, tampak bahwa institusi-institusi yang digunakan tersebut dapat dipastikan hanya merupakan conduit company yang tidak memiliki active conduct of business. Hal tersebut didukung oleh fakta bahwa Ausindo Holdings Pte. Ltd. (Mauritius), sesuai akte pendiriannya, merupakan perusahaan yang termasuk dalam kategori Global Business License I (GBL 1).

3. Bahwa berdasarkan ketentuan perpajakan domestik Mauritius, jenis perusahaan GBL I dianggap sebagai penduduk Mauritius sehingga perusahaan jenis ini di­anggap merupakan Wajib Pajak Mauritius. Terhadap perusahaan tersebut dibe­rikan fasilitas kredit pajak luar negeri yang sangat tinggi atas penghasilan dividen yang diterima dari luar negeri apabila menguasai sedikitnya 5% kepemilikan saham perusahaan di luar Mauritius. Akses untuk menikmati tax treaty yang telah dibuat Pemerintah Mauritius dengan beberapa negara termasuk Indonesia juga terbuka bagi setiap GBL 1. Di samping itu, sesuai ketentuan Pasal 13 P3B Indonesia-Mauritius tentang Capital Gain dan ketentuan Pajak Penghasilan Mauritius, GBL I memperoleh pembebasan pajak atas keuntungan dari pengalihan saham perusahaan di luar Mauritius yang dimilikinya.

4. Fasilitas-fasilitas tersebut terbukti telah dimanfaatkan oleh Ausindo Holdings Pte. Ltd. (Mauritius), yang menguasai lebih dari 50% saham Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding). Hal tersebut terbukti dari Tax Retur Ausindo Holdings Pte. Ltd. (Mauritius) periode 1 Juli 2003 s.d. 30 Juni 2004, dimana mes­kipun atas penghasilan dividen yang diterima dari Wajib Pajak dikenakan tarif pajak 15%, sehingga pajak yang terutang sebesar USD 2.219.505, tetapi kemudian diberikan kredit pajak luar negeri sebesar (USD 2.219.505), sehingga jumlah pajak yang masih harus dibayarnya menjadi NIHIL.

5. Meskipun Ausindo hanya mendapatkan kredit pajak dari pemotongan yang dila­kukan Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) yaitu sebesar USD 742.500, namun Ausindo dapat mengkreditkan pajak luar negeri sebesar 80 % dari pajak yang terutang berdasarkan ketentuan perpajakan di Mauritius atas penghasilan luar negeri.

6. Dengan demikian, struktur kepemilikan saham Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) tersebut jelas bersifat abusive karena hanya dimak­sudkan untuk memperoleh keuntungan-keuntungan tertentu khususnya pajak yang tidak akan diperoleh apabila mereka memiliki saham Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) secara langsung dan tidak melalui struktur yang sudah ditentukan.

   20. Bahwa berdasarkan fakta-fakta tersebut di atas, maka dapat diketahui secara jelas dan nyata - ­nyata hal-hal sebagai berikut :

1. Meskipun secara formal Ausindo Holdings Pte. Ltd. (Mauritius) merupakan pihak yang memiliki saham Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding), tetapi secara substansi pihak yang menikmati dividen dari Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) tersebut bukan Ausindo Holdings Pte. Ltd. (Mauritius), melainkan pihak lain, dalam hal ini adalah Thies Pty Ltd Australia, karena penghasilan dividen yang diterimanya diteruskan seluruhnya kepada Thies Pty Ltd Australia.

2. Secara nyata-nyata Ausindo Holdings Pte. Ltd. (Mauritius) hanya merupakan institusi yang sengaja dibentuk oleh pihak-pihak tertentu dalam rangka melakukan treaty shopping untuk menikmati atau memanfaatkan tarif rendah dari P3B Indonesia - Mauritius walaupun dalam kenyataannya Ausindo Holdings Pte. Ltd. (Mauritius) tidak memiliki penguasaan yang cukup dan tidak menikmati dividen yang diterimanya, karena penghasilan dividen tersebut ternyata kemudian diteruskan kembali kepada Thies Pty Ltd Australia. Sehingga dengan demikian, secara nyata-nyata Ausindo Holdings Pte. Ltd. (Mauritius) bukanlah merupakan Beneficial Owner dari penghasilan dividen yang diterimanya dari Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding).

3. Oleh karena Ausindo Holdings Pte. Ltd. (Mauritius) bukan merupakan Beneficial Owner dari penghasilan dividen yang diterimanya dari Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding), maka Ausindo Holdings Pte. Ltd. (Mauritius) tidak memenuhi syarat sebagaimana yang ditentukan dalam P3B Indonesia - Mauritius, sehingga fasilitas penurunan tarif pemotongan PPh sebagaimana ditentukan dalam P3B Indonesia - Mauritius tersebut tidak dapat diberikan dan pengenaan pemotongan PPh atas dividen dimaksud tunduk kepada peraturan perundang-undangan per­pajakan yang berlaku di Indonesia, dalam hal ini ketentuan Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1983 Tentang Pajak Penghasilan sebagaimana telah diubah terakhir dengan Undang-Undang Nomor 17 Tahun 2000 (UU PPh).

   21. Bahwa dengan demikian, berdasarkan peraturan perundang-undangan perpajakan yang ber­laku dan berdasarkan ketentuan P3B Indonesia - Mauritius serta juga berdasarkan fakta-fakta yang telah terungkap secara nyata-nyata tersebut di atas, maka Pemohon Peninjauan Kem­bali (semula Terbanding) memiliki cukup alasan serta memiliki landasan yuridis yang kuat, berdasarkan azas kepastian hukum yang berlaku di Indonesia, khususnya dalam bidang perpajakan, untuk melakukan koreksi terhadap pengenaan Tarif Pajak PPh Pasal 26 atas pembayaran dividen dari Termohon Peninjauan Kembali (semula Pemohon Banding) kepada Ausindo Holdings Pte. Ltd. (Mauritius), yang nyata-nyata bukan merupakan Beneficial Owner dari dividen tersebut, yang dilakukan oleh Pemohon Peninjauan Kembali (semula Terbanding) dari sebesar 5 % menjadi 20 %.

   22. Bahwa dengan demikian, berdasarkan dalil-dalil serta fakta-fakta hukum (fundamentum petendi) tersebut di atas secara keseluruhan telah membuktikan secara jelas dan nyata-nyata bahwa Majelis Hakim Pengadilan Pajak telah mengabaikan fakta-fakta dan dasar-dasar hukum perpajakan yang berlaku berkaitan dengan penetapan "Beneficial Owner" atas peng­hasilan dividen yang diterima oleh Ausindo Holdings Pte. Ltd. (Mauritius) dari Termohon Pe­ninjauan Kembali (semula Pemohon Banding). Sehingga, pertimbangan hukum dan amar putusan Majelis Hakim Pengadilan Pajak tersebut adalah salah dan nyata-nyata tidak sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan perpajakan yang berlaku.

PERTIMBANGAN HUKUM

Menimbang, bahwa terhadap alasan-alasan peninjauan kembali tersebut, Mahkamah Agung berpendapat:

Bahwa alasan-alasan peninjauan kembali tersebut tidak dapat dibenarkan, karena pertimbangan hukum dan Putusan Pengadilan Pajak yang mengabulkan seluruhnya banding Pemohon Banding terhadap Keputusan Terbanding Nomor: KEP-77/WPJ.19/BD.05/2008 tanggal 28 Februari 2008 mengenai Surat Ketetapan Pajak Kurang Bayar Pajak Penghasilan Pasal 26 Tahun Pajak 2004 (Juli 2004 sampai dengan Juni 2005) Nomor: 00021/204/04/091/06 tanggal 11 Desember 2006, atas nama Pemohon Banding sekarang Termohon Peninjauan Kembali, sehingga jumlah Pajak Penghasilan Pasal 26 yang masih harus dibayar menjadi Nihil adalah sudah tepat dan benar karena Terbanding/ Pemohon Peninjauan Kembali yang memberlakukan Surat Edaran (SE) Nomor 04/Pj.34/2005 secara retroaktif adalah tidak dapat dibenarkan maka koreksi Terbanding atas tarif PPN batal demi hukum;

Bahwa dengan demikian tidak terdapat putusan Pengadilan Pajak yang nyata-nyata tidak sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku sebagaimana dimaksud Pasal 91 huruf e Undang-Undang Nomor 14 Tahun 2002 tentang Pengadilan Pajak ;

Menimbang, bahwa berdasarkan pertimbangan-pertimbangan tersebut di atas, maka permohonan peninjauan kembali yang diajukan oleh Pemohon Peninjauan Kembali: DIREKTUR JENDERAL PAJAK tersebut adalah tidak beralasan sehingga harus ditolak;

Menimbang, bahwa dengan ditolaknya permohonan peninjauan kembali, maka Pemohon Peninjauan Kembali dinyatakan sebagai pihak yang kalah, dan karenanya dihukum untuk membayar biaya perkara dalam peninjauan kembali;

Memperhatikan pasal-pasal dari Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman, Undang-Undang Nomor 14 Tahun 1985 tentang Mahkamah Agung sebagaimana yang telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 5 Tahun 2004 dan perubahan kedua dengan Undang-Undang Nomor 3 Tahun 2009, Undang-Undang Nomor 14 Tahun 2002 serta peraturan perundang-undangan yang terkait;

MENGADILI,

Menolak permohonan peninjauan kembali dari Pemohon Peninjauan Kembali: DIREKTUR JENDERAL PAJAK tersebut;

Menghukum Pemohon Peninjauan Kembali untuk membayar biaya perkara dalam pemeriksaan peninjauan kembali ini sebesar Rp2.500.000,00 (dua juta lima ratus ribu Rupiah) ;

Demikianlah diputuskan dalam rapat permusyawaratan Mahkamah Agung pada hari Senin anggal 22 Agustus 2011 oleh Widayatno Sastrohardjono, S.H. M.Sc., Ketua Muda Pembinaan Mahkamah Agung RI. yang ditetapkan oleh Ketua Mahkamah Agung sebagai Ketua Majelis, H. Yulius, S.H. M.H., dan Prof. Dr. H. Ahmad Sukardja, S.H. M.A., Hakim-Hakim Agung sebagai Anggota, dan diucapkan dalam sidang terbuka untuk umum pada hari itu juga oleh Ketua Majelis beserta Hakim-Hakim Anggota tersebut dan dibantu oleh Fitriamina, S.H. M.H., Panitera Pengganti dengan tidak dihadiri oleh para pihak ;

Anggota Majelis: Ketua Majelis,

ttd/. ttd/.

H. Yulius, S.H. M.H., Widayatno Sastrohardjono, S.H. M.Sc.,

ttd/.

Prof. Dr. H. Ahmad Sukardja, S.H. M.A.,

Panitera Pengganti,

ttd/.

Fitriamina, S.H. M.H.,

Biaya-biaya:

1. Meterai ……...…… Rp 6.000,00

2. Redaksi ………..… Rp 5.000,00

3. Administrasi …... Rp2.489.000,00

Jumlah …………… Rp2.500.000,00

Untuk Salinan

MAHKAMAH AGUNG R.I.

a.n. Panitera

Panitera Muda Tata Usaha Negara

(ASHADI, SH.)

Nip. 220000754.