241 K/Pdt.Sus-KPPU/2014

P U T U S A N

Nomor 241 K/Pdt.Sus-KPPU/2014

DEMI KEADILAN BERDASARKAN KETUHANAN YANG MAHA ESA

M A H K A M A H A G U N G

memeriksa perkara perdata khusus sengketa persaingan usaha pada tingkat kasasi memutuskan sebagai berikut dalam perkara antara:

KOMISI PENGAWAS PERSAINGAN USAHA REPUBLIK INDONESIA, berkedudukan di Jalan Ir. Juanda Nomor 36, Jakarta Pusat, dalam hal ini memberi kuasa kepada Nursari Amalia, S.H., M.Kn., dan kawan-kawan, para Advokat, beralamat di Jalan Ir. Juanda Nomor 36, Jakarta Pusat, berdasarkan Surat Kuasa Khusus tanggal 11 September 2013, sebagai Pemohon Kasasi dahulu Termohon Keberatan;

m e l a w a n

1. PT. ZUTY WIJAYA SEJATI, berkedudukan di Pontianak, Direktur Utama, yang diwakili oleh ZULKARNAIN, bertempat tinggal di Jalan Mertilang XI KB 3/5 Rt. 004/Rw. 012, Kelurahan Pondok Pucung, Kecamatan Pondok Aren, Tangerang,

2. PT. MENARABAJA SARANASAKTI, berkedudukan di Pontianak Kalimantan Barat, yang diwakili oleh Direktur Utama, Renny Wijayanti, bertempat tinggal di Jalan K.H.A. Dahlan, Gang Margosari Nomor 5 Pontianak,

3. PT. ABDI JASA TAMA, berkedudukan di Pontianak, Kalimantan Barat, yang diwakili oleh Direktur Utama, Faizul Husni, bertempat tinggal di Jalan K.H.A. Dahlan Gang Margosari Nomor 5 Pontianak, dalam hal ini ketiganya memberi kuasa kepada Saulatia, dan kawan, Para Advokat, beralamat di Jalan Wahidin Sudirohusodo, Nomor 18 B, Pontianak, berdasarkan Surat Kuasa Khusus tanggal 18 Januari 2012, sebagai Para Termohon Kasasi dahulu Pemohon Keberatan I sampai dengan III;

d a n

1. PANITIA TENDER/PENGADAAN BARANG/JASA SATUAN KERJA PENGEMBANGAN LALU LINTAS ANGKUTAN JALAN (LLAJ) KALIMANTAN BARAT (PANITIA TENDER) beralamat di Dinas Perhubungan Komunikasi dan Informatika Provinsi Kalimantan Barat, Jalan Adi Sucipto KM 9,2 Sungai Raya,

2. PT. ASRIA JAYA, beralamat di Jalan Gusti Situt Mahmud, Gang Selat Sumba Nomor 28, Pontianak, Kalimantan Barat,

3. PT. ASRIA NURLINDA INTI SEJAHTERA, beralamat di Jalan Imam Bonjol, Gang H. Mursyid Nomor 20-B, Pontianak, Kalimantan Barat,

sebagai Para Turut Termohon Kasasi dahulu Turut Termohon Keberatan I sampai dengan III;

Mahkamah Agung tersebut;

Membaca surat-surat yang bersangkutan;

Menimbang, bahwa dari surat-surat tersebut ternyata bahwa sekarang Pemohon Kasasi dahulu sebagai Pemohon Keberatan telah mengajukan keberatan terhadap Putusan Komisi Pengawas Persaingan Usaha Nomor 06/KPPU-L/2012 tanggal 24 Juli 2013 yang amarnya sebagai berikut:

1. Menyatakan bahwa Terlapor I Panitia Tender/Pengadaan Barang/Jasa Satuan Kerja Pengembangan Lalu Lintas Angkutan Jalan (LLAJ) Kalimantan Barat, Terlapor II PT. Zuty Wijaya Sejati, Terlapor III PT. Menarabaja Saranasakti, Terlapor IV PT. Abdi Jasa Tama, Terlapor V PT. Asria Jaya, dan Terlapor VI PT. Asria Nurlinda Inti Sejahtera terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat;

2. Menghukum Terlapor II PT. Zuty Wijaya Sejati membayar denda sebesar Rp1.819.125.000,00 (satu miliar delapan ratus sembilan belas juta seratus dua puluh lima ribu rupiah) yang harus disetor ke kas Negara sebagai setoran pendapatan denda pelanggaran di bidang persaingan usaha satuan kerja Komisi Pengawas Persaingan Usaha melalui Bank Pemerintah dengan kode penerimaan 423755 (Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan Usaha);

3. Menghukum Terlapor III PT. Menarabaja Saranasakti membayar denda sebesar Rp330.750.000,00 (tiga ratus tiga puluh juta tujuh ratus lima puluh ribu rupiah) yang harus disetor ke kas Negara sebagai setoran pendapatan denda pelanggaran di bidang persaingan usaha satuan kerja Komisi Pengawas Persaingan Usaha melalui Bank Pemerintah dengan kode penerimaan 423755 (Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan Usaha);

4. Menghukum Terlapor IV PT. Abdi Jasa Tama membayar denda sebesar Rp413.437.500,00 (empat ratus tiga belas juta empat ratus tiga puluh tujuh ribu lima ratus rupiah) yang harus disetor ke kas Negara sebagai setoran pendapatan denda pelanggaran di bidang persaingan usaha satuan kerja Komisi Pengawas Persaingan Usaha melalui Bank Pemerintah dengan kode penerimaan 423755 (Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan Usaha);

5. Menghukum Terlapor V PT. Asria Jaya membayar denda sebesar Rp99.225.000,00 (sembilan puluh sembilan juta dua ratus dua puluh lima ribu rupiah) yang harus disetor ke kas Negara sebagai setoran pendapatan denda pelanggaran di bidang persaingan usaha satuan kerja Komisi Pengawas Persaingan Usaha melalui Bank Pemerintah dengan kode penerimaan 423755 (Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan Usaha);

6. Menghukum Terlapor VI PT. Asria Nurlinda Inti Sejahtera membayar denda sebesar Rp99.225.000,00 (sembilan puluh sembilan juta dua ratus dua puluh lima ribu rupiah) yang harus disetor ke kas Negara sebagai setoran pendapatan denda pelanggaran di bidang persaingan usaha satuan kerja Komisi Pengawas Persaingan Usaha melalui Bank Pemerintah dengan kode penerimaan 423755 (Pendapatan Denda Pelanggaran di Bidang Persaingan Usaha);

7. Melarang Terlapor II, Terlapor III dan Terlapor IV untuk mengikuti tender baik menggunakan dana APBD maupun menggunakan dana APBN di Wilayah Kalimantan Barat selama 2 (dua) tahun sejak putusan ini memiliki kekuatan hukum tetap;

Bahwa, terhadap amar Putusan Komisi Pengawas Persaingan Usaha, Pemohon Keberatan telah mengajukan keberatan di depan persidangan Pengadilan Negeri Pontianak yang pada pokoknya sebagai berikut:

1. Bahwa Termohon Keberatan (untuk selanjutnya disebut Termohon) di dalam memeriksa dan memutus perkara a quo telah salah menerapkan hukum atau melanggar hukum yang berlaku, dikarenakan didalam membuktikan unsur bersekongkol dan unsur mengatur dan atau menentukan pemenang tender tidak disertai dengan pertimbangan hukum yang cukup (onvoldoende gemotiveerd), dari putusan mana tidak terdapat pertimbangan adanya uraian fakta-fakta kejadian bagaimana cara, peran, kwalitas dan bentuk hubungan kerja sama serta motif dari Para Pemohon,Turut Termohon I, Turut Termohon II dan Turut Termohon III atau antara Pemohon I dan Turut Termohon I melakukan perbuatan materiel yang memenuhi rumusan unsur persekongkolan, dalam hal ini untuk mengatur dan atau untuk memenangkan Pemohon I sebagai pemenang tender, halmana menunjukan pertimbangan putusan aquo tidak didasarkan dengan alat bukti (middle bewijs) yang sah dan bertentangan dengan fakta yang sesungguhnya serta hanya didasarkan pada persepsi dan asumsi Termohon yang irrelevan dan tidak korelatif untuk membuktikan adanya pelanggaran larangan persekongkolan;

Pertimbangan-pertimbangan putusan Termohon Premature dan merupakan Kesalahan Logis (drogreden) yakni mengandung kemenduaan (ambiguitas), kontradiksi dan bertentangan dengan common sense (akal sehat) dikarenakan berkaitan dengan salah interpretasi terhadap hubungan sebab-akibat yang dalam ilmu logika kita kenal:

1. POST HOC ERGO PROPTER HOG (Sesudahnya maka karenanya);

2. CUM HOC ERGO PROPTER HOC (bersama itu maka karenanya);

3. NON SEQUITUR (Belum Tentu);

1. Persekongkolan Horisontal:

1. Adanya Hubungan Kekeluargaan antara Para Pemohon;

Adanya hubungan kekeluargaan semenda atau sedarah dalam garis lurus ke atas atau ke bawah sampai derajat kedua diantara para peserta tender, apalagi hubungan saudara angkat antara Para Pemohon (quod non) dan diantara Pemohon II dan Pemohon III mempunyai alamat yang sama, sama sekali tidak atau tidak serta merta menunjukkan adanya persekongkolan antara sesama Para Pemohon selaku perserta tender untuk memenangkan Pemohon I sebagai pemenang tender dan atau persaingan semu;

Adanya hubungan kekeluargaan tersebut tidak berarti dapat disimpulkan sesudahnya maka karenanya atau bersama itu maka karenanya atau belum tentu menunjukkan adanya persekongkolan antara sesama Para Pemohon selaku perserta tender untuk memenangkan Pemohon I sebagai pemenang tender;

Rumusan Kepatuhan Etika Pengadaan sebagaimana dimaksud dalam pasal 6 huruf e Perpres Nomor 54 Tahun 2010 adalah berbeda dengan rumusan Larangan Persekongkolan sebagaimana dimaksud Pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999;

Adanya pelanggaran terhadap Pasal 6 huruf e Perpres Nomor 54 Tahun 2010 berkenaan dengan Etika Pengadaan dalam hal ini adanya hubungan keluarga semenda atau sedarah dalam garis lurus ke atas atau ke bawah sampai derajat kedua diantara para peserta tender (quod non), apalagi hubungan saudara angkat juga sama sekali tidak atau tidak serta merta menunjukkan adanya pelanggaran terhadap Pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 berkenaan dengan adanya persekongkolan antara sesama Para Pemohon dengan Turut Termohon I untuk memenangkan Pemohon I sebagai pemenang tender dan atau persaingan semu;

Yang harus dibuktikan di dalam perkara ini adalah bagaimana cara, peran, kwalitas dan bentuk hubungan kerja sama serta motif dari Para Pemohon,Turut Termohon I, Turut Termohon II dan Turut Termohon III atau antara Pemohon I dan Turut Termohon I melakukan persekongkolan, untuk mengatur dan atau untuk memenangkan Pemohon I sebagai pemenang tender;

2. Peminjaman perusahaan Turut Termohon II dan Turut Termohon III oleh Pemohon I dan Pemohon III sebagai pendamping dalam tender perkara a quo;

Termohon di dalam membuktikan unsur bersekongkol dan unsur mengatur dan atau menentukan pemenang tender, pertimbangan putusan a quo berkenaan dengan pinjam-meminjam perusahaan Turut Termohon II dan Turut Termohon III oleh Pemohon I dan Pemohon III sebagai pendamping dalam tender perkara a quo, hanya didasarkan pada pengakuan dari Turut Termohon II dan Turut Termohon III yang dalam perkara ini masing-masing sebagai Terlapor V dan Terlapor VI yang tidak bersesuaian atau didukung dengan alat bukti lainnya atau setidak-tidaknya tanpa didasarkan dengan bukti minimum atau berdiri sendiri atau hanya berlaku bagi dirinya;

Pertimbangan-pertimbangan putusan Termohon tersebut bertentangan dengan fakta yang sesungguhnya karena Pemohon I tidak pernah memberitahukan adanya tender perkara a quo baik secara langsung maupun melalui Pemohon III kepada Turut Termohon II dan tidak pernah meminta baik secara langsung maupun melalui Pemohon III kepada Turut Termohon II dan Turut Termohon III untuk mengikutsertakan Turut Termohon II dan Turut Termohon III sebagai pendamping guna memenangkan Pemohon I dalam tender perkara a quo;

Pemohon I tidak pernah memberikan uang masing-masing sebesar Rp1.500.000,00 (satu juta lima ratus) baik secara langsung maupun melalui Pemohon III kepada Turut Termohon II dan Turut Termohon III, dari minimnya jumlah mana bertentangan dengan common sense (akal sehat) apabila dimaksudkan untuk pembayaran fee pendamping guna memenangkan Pemohon I dalam tender Pembangunan Terminal ALBN Sei Ambawang dengan Harga Perkiraan Sendiri sebesar Rp14.700.000.000,00 (empat belas miliar tujuh ratus juta rupiah);

Pemohon III tidak pernah meminjam perusahaan Turut Termohon II dan Turut Termohon III sebagai pendamping guna memenangkan Pemohon I dalam tender perkara a quo;

Pemohon III tidak pernah menerima dokumen-dokumen perusahaan, memenuhi kelengkapan persyaratan dan dokumen tender, mengurus administrasi, permohonan dukungan keuangan dari Bank Kalbar perusahaan Turut Termohon II dan Turut Termohon III;

Para Pemohon tidak pernah berkomunikasi dengan Turut Termohon II dan Turut Termohon III mengenai pinjam-meminjam perusahaan sebagai pendamping dalam tender perkara a quo untuk memenangkan Pemohon I sebagai pemenang tender;

Dengan demikian pertimbangan putusan a quo yang menyatakan telah terjadi persekongkolan horisontal antara Para Pemohon, Turut Termohon II dan Turut Termohon III yang diatur oleh Pemohon I untuk memenangkan Pemohon I dalam tender perkara a quo dan pertimbangan putusan a quo yang menyatakan keikutsertaan Pemohon II, Pemohon III, Turut Termohon II dan Turut Termohon III dalam tender perkara a quo hanya menjadi pendamping dalam rangka untuk memenangkan Pemohon I, tidak didasarkan pada alasan dan dasar hukum yang tepat dan benar;

3. Tentang Kesamaan Dokumen dan atau pembuatan dokumen penawaran yang dilakukan oleh pihak yang sama;

Termohon di dalam membuktikan unsur bersekongkol dan unsur mengatur dan atau menentukan pemenang tender, pertimbangan putusan a quo berkenaan dengan kesamaan dokumen dan atau pembuatan dokumen penawaran, hanya didasarkan pada pengakuan dari Turut Termohon II dan Turut Termohon III yang dalam perkara ini masing-masing sebagai Terlapor V dan Terlapor VI yang tidak bersesuaian atau didukung dengan alat bukti lainnya atau setidak-tidaknya tanpa didasarkan dengan bukti minimum (minimum bewijs) atau alat bukti yang cukup atau berdiri sendiri atau hanya berlaku bagi dirinya;

Pertimbangan-pertimbangan putusan Termohon tersebut bertentangan dengan fakta yang sesungguhnya karena Pemohon III tidak pernah memenuhi kelengkapan persyaratan dan dokumen tender, mengurus administrasi, permohonan dukungan keuangan dari Bank Kalbar perusahaan Turut Termohon III dan Turut Termohon IV;

Bahwa kesamaan format Surat Keterangan Dukungan Keuangan, Surat Dukungan Peralatan, Jadwal Pelaksanaan Pekerjaan adalah format yang sudah baku ditetapkan oleh dokumen pelelangan, yang merupakan persyaratan administrasi yang harus diikuti dan dipenuhi oleh semua Peserta Lelang;

Disamping itu pertimbangan Termohon tersebut, tidak didasarkan pada alasan dan dasar hukum yang tepat dan benar dikarenakan pertimbangan tersebut mengandung kemenduaan (ambiguitas) dan kontradiktif karena disatu sisi Termohon sependapat dengan ahli bahwa kesamaan dalam metodelogi pelaksanaan dalam dokumen penawaran peserta tender itu diperbolehkan selama tidak secara rinci sama, dilain sisi tanpa disertai pertimbangan kesamaan dalam dalam dokumen penawaran secara rinci Termohon serta merta berkesimpulan Pemohon I merupakan pengatur dalam tender perkara a quo;

2. Persekongkolan Vertikal:

Adanya kesulitan Pelaku Usaha untuk bertemu dengan Ketua Panitia Tender, mengambil dokumen dan melakukan pendaftaran tender, sama sekali tidak atau tidak serta merta atau tidak berarti sesudahnya maka karenanya atau bersama itu maka karenanya atau belum tentu menunjukkan adanya persekongkolan vertikal antara Turut Termohon I dengan Pemohon I sebagai upaya membatasi Peserta Tender untuk memenangkan Pemohon I sebagai pemenang tender;

Adanya kelalaian, ketidak-cermatan Turut Termohon I dalam melakukan pemeriksaan evaluasi teknis Para Pemohon, evaluasi dokumen penawaran milik Para Pemohon, Turut Termohon II dan Turut Termohon III (membiarkan kesamaan dokumen penawaran), evaluasi administrasi (adanya hubungan kekeluargaan antara Para Pemohon dan tidak menggugurkan), kesamaan alamat Pemohon II dan Pemohon III (tidak melakukan klarifikasi dan verifikasi), sama sekali tidak atau tidak serta merta atau tidak berarti sesudahnya maka karenanya atau bersama itu maka karenanya atau belum tentu menunjukkan adanya persekongkolan vertikal antara Para Pemohon, Turut Termohon I, Turut Termohon II dan Turut Termohon III atau antara Pemohon I dan Turut Termohon I untuk memenangkan Pemohon I sebagai pemenang tender;

Disamping itu pertimbangan Termohon tersebut, tidak didasarkan pada alasan dan dasar hukum yang tepat dan benar dikarenakan pertimbangan tersebut mengandung kemenduaan (ambiguitas) dan kontradiktif karena unsur bersekongkol dan unsur mengatur dan atau menentukan pemenang tender merupakan perbuatan aktif sehingga harus dilakukan dengan sengaja, bukan dikarenakan kelalaian sebagaimana yang dipertimbangkan Termohon dalam putusan a quo;

2. Bahwa Termohon di dalam memeriksa dan memutus perkara a quo telah melampaui dan menyalahgunakan kewenangannya (exceeds his authority) yang mengandung kecongkakan kekuasaan (arrogance of power) yang tidak hanya melanggar ketentuan atau tertib hukum acara yang berlaku (undue process of law) sebagaimana yang ditentukan dalam Pasal 47 ayat 2 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999, akan tetapi telah pula melanggar dan merugikan hak Para Pemohon karena telah menjatuhkan sanksi administratif kepada Para Pemohon yang bukan merupakan kewenangan Termohon, halmana ternyata dari amar putusannya halaman 83 point 7, dinyatakan sebagai berikut:

“Melarang Terlapor II, Terlapor III dan Terlapor IV untuk mengikuti tender baik menggunakan dana APBD maupun menggunakan dana APBN di Wilayah Kalimantan Barat selama 2 (dua) tahun sejak putusan ini memiliki kekuatan hukum tetap”;

Bahwa sanksi administratif tersebut adalah bukan merupakan kewenangan Termohon, sanksi administratif yang menjadi wewenang Termohon telah ditentukan secara limitatif dan enumeratif dalam Pasal 47 ayat 2 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999, yakni berupa:

1. Penetapan pembatalan perjanjian sebagamana dimaksud dalam Pasal 4 sampai dengan Pasal 13, Pasal 15, dan Pasal 16, dan atau;

2. Perintah kepada pelaku usaha untuk menghentikan integrasi vertikal sebagaimana dimaksud dalam Pasal 14, dan atau;

3. Perintah kepada pelaku usaha untuk menghentikan kegiatan yang terbukti menimbulkan praktek monopoli dan atau menyebabkan persaingan usaha tidak sehat dan atau merugikan masyarakat, dan atau;

4. Perintah kepada pelaku usaha untuk menghentikan penyalahgunaan posisi dominan, dan atau;

5. Penetapan pembatalan atas penggabungan atau peleburan badan usaha dan pengambilalihan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 28, dan atau;

6. Penetapan pembayaran ganti rugi, dan atau;

7. Pengenaan denda serendah-rendahnya Rp1.000.000.000,00 (satu miliar rupiah) dan setinggi-tingginya Rp25.000.000.000,00 (dua puluh lima miliar rupiah);

Dari putusan a quo sama sekali tidak terdapat pertimbangan yang memuat alasan dan dasar hukum dijatuhkannya sanksi adminitratif tersebut;

Berdasarkan dan beralasan tersebut Termohon di dalam memeriksa dan memutus perkara a quo telah melampaui batas wewenangnya sebagaimana ditentukan dalam Pasal 47 ayat (2) Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999, oleh karenanya Para Pemohon mohon agar Yang Mulia Bapak Ketua Pengadilan Negeri Pontianak cq.Majelis Hakim pemeriksa perkara membatalkan putusan a quo, halmana sesuai dengan Yurisprudensi MARI sebagaimana ternyata dari Putusannya yakni sebagai berikut:

1. Putusan MARI Nomor 01 K/KPPU/2007 Jo. Putusan KPPU bertanggal 16 Mei 2006 Nomor 13/KPPU-L/2005 berkenaan dengan Tender Pengadaan Alat Kedokteran Untuk Badan Rumah Sakit Daerah Cibinong Kabupaten Bogor T.A 2005 yang dalam pertimbangan hukumnya pada pokoknya menyatakan: Pelarangan lelang seperti itu tidak termasuk sanksi administratif yang diatur dalam pasal 47 ayat 2 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999;

2. Putusan MARI bertanggal 14 Mei 2008 Nomor 04 K/KPPU/2007 Jo. Putusan KPPU bertanggal 16 Mei 2006 Nomor 13/KPPU-L/2005 berkenaan dengan Tender Pengadaan Gamma Ray Container Scanner di Pelabuhan Batu Ampar Batam yang dalam pertimbangan hukumnya pada pokoknya menyatakan Pelarangan tender terhadap PT.Mitrabuana Widyasakti tidak dapat dibenarkan karena dalam menjatuhkan sanksi atas pelanggaran Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 KPPU melampaui wewenangnya dalam memutus perkara;

3. Bahwa berdasarkan dan beralasan yuridis serta pembuktian yang cukup tersebut, Termohon di dalam memeriksa dan memutus perkara a quo telah salah menerapkan hukum atau melanggar hukum yang berlaku dan melampaui batas wewenangnya, dikarenakan tidak memuat pertimbangan hukum yang didasarkan pada alasan dan dasar hukum yang tepat dan benar, oleh karenanya Para Pemohon mohon agar Yang Mulia Bapak Ketua Pengadilan Negeri Pontianak cq. Majelis Hakim pemeriksa perkara membatalkan putusan a quo;

Berdasarkan dan beralasan yuridis (met redenem omkleed) serta pembuktian yang cukup menurut hukum tersebut, demi tegaknya hukum dan keadilan (to enforce the law and justice), dan untuk memulihkan (rechtsherstel in de vorige toestand) ketidak-adilan dan kerugian yang diderita oleh Para Pemohon, maka dengan segala kerendahan hati Para Pemohon mohon dengan hormat kehadapan Yang Mulia Bapak Ketua Pengadilan Negeri Pontianak cq. Majelis Hakim pemeriksa perkara agar sudi kiranya berkenan untuk memberikan Perlindungan Hukum (rechts bescherming zoeken) dan Keadilan kepada Para Pemohon selaku Pencari Keadilan (justice seeker), dan berkenan untuk memanggil Para Pihak pada suatu hari sidang yang ditetapkan kemudian, guna memeriksa dan mengadili Permohonan Keberatan ini serta mengabulkannya dengan menjatuhkan putusan dengan diktum sebagai berikut:

1. Mengabulkan Permohonan Keberatan Para Pemohon untuk seluruhnya;

2. Membatalkan Putusan Termohon bertanggal 24 Juli 2013 Nomor 06/KPPU-L/2012;

3. Menyatakan Para Pemohon tidak terbukti secara sah dan meyakinkan melanggar Pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 Tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat;

4. Menghukum Termohon untuk membayar biaya perkara yang timbul dalam perkara ini;

A t a u :

Apabila Majelis Hakim Pemeriksa Perkara yth berpendapat lain, Para Pemohon mohon putusan yang sebaik-baiknya (naar goede justitie recht doen) atau putusan yang adil dan patut menurut hukum (ex aequo et bono);

Bahwa, terhadap keberatan tersebut, Pengadilan Negeri Pontianak telah memberikan putusan Nomor 79/Pdt.G/2013/PN.PTK tanggal 12 November 2013 yang amarnya sebagai berikut:

1. Mengabulkan gugatan Para Pemohon Keberatan;

2. Menyatakan Para Pemohon Keberatan tidak terbukti melanggar pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999, tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat;

3. Membatalkan Putusan Komisi Pengawas Persaingan Usaha (KPPU) Nomor 06-KPPU-L/2012, tanggal 24 Juli 2013 dan tidak mempunyai kekuatan hukum;

4. Menghukum Termohon Keberatan untuk membayar biaya perkara sebesar Rp691.000,00 (enam ratus sembilan puluh satu ribu rupiah);

Menimbang, bahwa Putusan Pengadilan Negeri Pontianak tersebut telah diucapkan dengan hadirnya Kuasa Pemohon dan Kuasa Termohon Keberatan pada tanggal 12 November 2013, terhadap putusan tersebut, Termohon Keberatan melalui kuasanya berdasarkan Surat Kuasa Khusus tanggal 11 September 2013 mengajukan permohonan kasasi pada tanggal 25 November 2013, sebagaimana ternyata dari Akta Permohonan Kasasi Nomor 79/PDT.G/2013/PN.PTK., tanggal 25 November 2013 yang dibuat oleh Panitera Pengadilan Negeri Pontianak, permohonan tersebut disertai dengan memori kasasi yang diterima di Kepaniteraan Pengadilan Negeri Pontianak pada tanggal 9 Desember 2013;

Bahwa memori kasasi telah disampaikan kepada Para Pemohon Keberatan pada tanggal 31 Desember 2013, kemudian Pemohon Keberata) mengajukan kontra memori kasasi yang diterima di Kepaniteraan Pengadilan Negeri Pontianak pada tanggal 8 Januari 2014;

Menimbang, bahwa permohonan kasasi a quo beserta keberatan-keberatannya telah diberitahukan kepada pihak lawan dengan saksama, diajukan dalam tenggang waktu dan dengan cara yang ditentukan dalam undang-undang, maka permohonan kasasi tersebut secara formal dapat diterima;

Menimbang, bahwa keberatan-keberatan kasasi yang diajukan oleh Pemohon Kasasi dalam memori kasasinya adalah:

1. Judex Facti tidak mempertimbangkan bukti-bukti dan fakta-fakta bahwa telah terjadi persekongkolan tender melalui adanya hubungan kekeluargaan dan kepemilikan oleh pihak yang sama (afiliasi) diantara peserta tender, dan kesamaan dokumen tender, sehingga mengakibatkan persaingan usaha tidak sehat;

1. Judex Facti tidak mempertimbangkan bukti-bukti dan fakta-fakta telah terjadi persekongkolan tender melalui adanya hubungan kekeluargaan dan kepemilikan oleh pihak (afiliasi) antar sesama peserta tender

1. Judex Facti telah melakukan kesalahan dengan menyatakan hubungan keluarga antar sesama pengurus perseroan peserta tender tidak bisa disimpulkan adanya persekongkolan tender sebagaimana tercantum dalam Putusan Judex Facti pada bagian Tentang Pertimbangan Hukum halaman 58 pada paragraf 4 dan 5, yang dapat kami kutip sebagai berikut:

"Menimbang, bahwa dalam pertimbangan hukum Putusan Komisi Pengawas Persaingan Usaha Nomor 06/KPPU-L/2013, KPPU telah mempertimbangkan secara jelas tentang adanya hubungan keluarga antara Pengurus Perseroan peserta Tender Pembangunan Terminal ALBN Sei Ambawang tahun anggaran 2012, dengan tanpa menguraikan secara nyata perbuatan apa yang telah mereka lakukan, sehingga terjadi persekongkolan untuk memenangkan Pemohon Keberatan I;

Menimbang, bahwa dengan demikian menurut Majelis Hakim karena hal itu tidak dipertimbangkan secara jelas, maka tidak terbukti ada persekongkolan antara Pemohon Keberatan I, II, dan III serta Turut Termohon Keberatan II dan III dalam Tender Pembangunan Terminal ALBN Sei Ambawang tahun anggaran 2012"

2. Bahwa skema hubungan kekeluargaan PT Zuty Wijaya Sejati (Termohon Kasasi I), PT Menarabaja Saranasakti (Termohon Kasasi II), dan PT Abdi Jasa Tama (Termohon Kasasi III) adalah sebagai berikut:

Skema tersebut adalah sebagaimana bisa dilihat pada berkas perkara sebagai berikut:

• Keterangan Saksi Aswan, Direktur Utama PT Putranusa Pilar Sejati (vide B4);

• Keterangan Saksi H. Atang Suryana, Komisaris PT Mega Konstruksi (vide B6);

• Keterangan Sdri. Reny Wijayanti, Direktur Termohon Kasasi II (vide B30);

• Keterangan Sdri. Asrita Herlikasanti, Direktur Utama Terlapor IV (vide B26);

• Keterangan Sdri. Asni Hernawati, Direktur Utama Terlapor VI (vide B16);

• Dokumen Penawaran dan SPK milik Termohon Kasasi I / PT Zuty Wijaya Sejati, pada bagian Akta Pendirian Perusahaan (vide C17);

• Dokumen penawaran dan SPK milik Termohon Kasasi II / PT Menarabaja Saranasakti (vide C18);

• Dokumen Penawaran dan SPK milik Termohon Kasasi III / PT Abdi Jasa Tama (vide C19).

3. Bahwa berdasarkan keterangan Asrita Herlikasanti (Direktur PT Asria Jaya/Terlapor V ) dan Asni Hernawati (Direktur PT Asria Nurlindra Inti Sejahtera/Terlapor VI) keduanya adalah saudara kandung, sehingga terbukti telah terjadi hubungan kekeluargaan antara sesama peserta tender; (vide B16, B26)

4. Bahwa Undang-Undang Nomor 18 Tahun 1999 tentang Jasa Konstruksi melarang badan usaha yang dimiliki oleh suatu atau kelompok orang yang sama, untuk mengikuti pelelangan untuk satu pekerjaan konstuksi secara bersamaan, sebagaimana kami kutip pada Pasal 17 sebagai berikut:

Pasal 17

1. Pengikatan dalam hubungan kerja jasa konstruksi dilakukan berdasarkan prinsip persaingan yang sehat melalui pemilihan penyedia jasa dengan cara pelelangan umum atau terbatas;

2. Pelelangan terbatas hanya boleh diikuti oleh penyedia jasa yang dinyatakan telah lulus prakualifikasi;

3. Dalam keadaan tertentu, penetapan penyedia jasa dapat dilakukan dengan cara pemilihan langsung atau penunjukan langsung;

4. Pemilihan penyedia jasa harus mempertimbangkan kesesuaian bidang, keseimbangan antara kemampuan dan beban kerja, serta kinerja penyedia jasa;

5. Pemilihan penyedia jasa hanya boleh diikuti oleh penyedia jasa yang memenuhi persyaratan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 8 dan Pasal 9;

6. Badan-badan usaha yang dimiliki oleh suatu atau kelompok orang yang sama atau berada pada kepengurusan yang sama tidak boleh mengikuti pelelangan untuk satu pekerjaan konstruksi secara bersamaan;

5. Bahwa sebagaimana dijelaskan oleh Ahli Ahmad Zikrullah dari LKPP, bahwa hubungan keluarga atau afiliasi merupakan pelanggaran Pasal 6 huruf e Perpres Nomor 54 Tahun 2010, yang dapat kami kutip sebagai berikut: (vide B18)

Pasal 6

Para pihak yang terkait dalam pelaksanaan Pengadaan Barang/Jasa harus mematuhi etika sebagai berikut:

2. Menghindari dan mencegah terjadinya pertentangan kepentingan para pihak yang terkait, baik secara langsung maupun tidak langsun dalam proses Pengadaan Barang/Jasa;

Sedangkan pada bagian Penjelasan Pasal 6 huruf e dijabarkan bahwa:

Ketentuan ini dimaksudkan untuk menjamin perilaku konsisten dari para pihak dalam melaksanakan tugas, fungsi dan perannya. Oleh karena itu, para pihak tidak boleh memiliki/melakukan peran ganda atau terafiliasi;

Yang dimaksud dengan peran ganda, misalnya:

a. dalam suatu Badan Usaha, seorang anggota Direksi atau Dewan Komisaris merangkap sebagai anggota Direksi atau Dewan Komisaris pada Badan Usaha lainnya yang menjadi peserta pada Pelelangan/Seleksi yang sama;

b

c

Yang dimaksud dengan afiliasi adalah keterkaitan hubungan, baik antar Penyedia Barang/Jasa, maupun antara Penyedia Barang /Jasa dengan PPK dan/atau anggota ULP/Pejabat Pengadaan, antara lain meliputi:

a. hubungan keluarga karena perkawinan dan keturunan sampai
dengan derajat kedua, baik secara horizontal maupun vertikal;

b. PPK/Pejabat Pengadaan baik langsung maupun tidak langsung
mengendalikan atau menjalankan perusahaan Penyedia Barang/ Jasa;

c. hubungan antara 2 (dua) perusahaan yang dikendalikan, baik
langsung maupun tidak langsung oleh pihak yang sama yaitu
lebih dari 50% (lima puluh perseratus) pemegang saham dan
/atau salah satu pengurusnya sama;

6. Bahwa larangan sebagaimana diatur Pasal 6 Perpres Nomor 54 Tahun 2010, dimaksudkan untuk menjaga tender agar tetap dalam koridor persaingan usaha yang sehat dan fair, sebagaimana diatur dalam Pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999;

7. Bahwa hubungan kekeluargaan dan kepemilikan yang sama (afiliasi) a quo merupakan bentuk persaingan semu dalam tender, dan merupakan indikasi adanya persekongkolan dalam tender, sebagaimana dijelaskan pada Pedoman Pasal 22 tentang Larangan Persekongkolan Dalam Tender pada Bab IV poin 4.2. angka 3 huruf g:

"Adanya pemegang saham yang sama diantara peserta atau Panitia atau pemberi pekerjaan maupun pihak lain yang terkait langsung dengan tender/lelang (benturan kepentingan";

8. Bahwa hubungan kekeluargaan dan kepemilikan yang sama (afiliasi) antara Termohon Kasasi I, Termohon Kasasi II, dan Termohon Kasasi III, menghilangkan independensi perusahaan untuk mengikuti tender dan memberikan harga penawaran yang fair;

9. Bahwa adanya fakta hubungan keluarga, hubungan kepemilikan saham dan keterkaitan kepemilikan aset perusahaan berupa kantor dan rumah tinggal merupakan indikasi adanya kerjasama di antara Para Termohon Kasasi yang perusahaannya saling terafiliasi;

10. Bahwa analisa ini didukung oleh adanya bukti lain mengenai kerjasama dalam hal peminjaman perusahaan untuk digunakan sebagai perusahaan pendamping, kesamaan dokumen dan atau pembuatan dokumen penawaran yang dilakukan oleh pihak yang sama, serta pemalsuan tanda tangan;

2. Judex Facti tidak mempertimbangkan bukti-bukti dan fakta-fakta telah terjadi persekongkolan tender melalui adanya kesamaan dokumen dan/atau pembuatan dokumen penawaran yang dilakukan oleh pihak yang sama;

1. Bahwa Judex Facti juga telah melakukan kesalahan dengan menyatakan bahwa kesamaan dokumen bukan merupakan bukti adanya persekongkolan tender sebagaimana tercantum dalam Putusan Judex Facti pada bagian Tentang Pertimbangan Hukum halaman 58 pada paragraf 4 dan 5, yang dapat kami kutip sebagai berikut:

"Menimbang, bahwa menurut Majelis Hakim adanya persesuaian dan kesamaan dokumen yang diajukan dalam mengikuti tender, dimungkinkan akan terjadi kesamaan atau persesuaian, karena hal ini sudah ada standar baku untuk tentang dokumen yang harus diajukan dalam mengikuti tender pengadaan barang/jasa yang diadakan oleh pemerintah;

Menimbang, bahwa dengan demikian menurut Majelis Hakim adanya perseusaian dan persamaan dokumen yang diajukan dalam tender bukan merukan bukti adanya persekongkolan antar peserta tender (horizontal) dalam hal ini adalah Para Pemohon Keberatan dan Termohon Keberatan II dan III";

2. Bahwa benar terbukti kesamaan dan atau kesesuaian dokumen dan
   kesamaan kesalahan dokumen, pada dokumen penawaran Para Pemohon Keberatan, dan juga Turut Termohon Keberatan II serta Turut Termohon Keberatan III:

1. Kesamaan kesalahan penulisan pada "Daftar Personil Inti",
   dimana tertulis "Tenaga Ahli Jalan", sedangkan RKS
   mensyaratkan menuliskan "Tenaga Ahli Struktur";

2. Kesamaan metodologi pelaksanaan;

3. Surat Keterangan Dukungan Keuangan, dibuat di Bank Kalbar,
   dengan nomor urut yang berurutan;

Bahwa kesamaan dan kesesuaian tersebut adalah hal yang tidak wajar, dan hanya dapat terjadi apabila dilakukan secara bersama-sama atau setidak-tidaknya dilakukan oleh pihak yang sama;

3. Terlapor V (PT Asria Jaya) dan Terlapor VI (PT Asria Nurlindra Inti
   Sejahtera) dalam pemeriksaan di KPPU menyatakan bahwa seluruh
   dokumen diurus oleh Faizul Husni (Direktur Utama Termohon Kasasi III);

4. Bahwa berdasarkan dua fakta tersebut di atas, maka telah jelas adanya kesesuaian, dan atau kesamaan dokumen, serta kesamaan kesalahan penulisan dalam dokumen lelang dikarenakan dibuat oleh orang yang sama;

5. Bahwa berdasarkan keterangan ahli, dijelaskan apabila terdapat kesamaan Metodologi Pelaksanaan maka menunjukkan dibuat oleh pihak atau sumber yang sama; (vide B17)

6. Bahwa menurut Pedoman Pasal 22 tentang Larangan Persekongkolan Dalam Tender pada halaman 11 angka 10 tentang Indikasi Persekongkolan Pada saat evaluasi dan penetapan pemenang tender/lelang, antara lain meliputi:

a. Jumlah peserta tender/lelang yang lebih sedikit dari jumlah peserta tender/lelang;

b. Harga yang dimenangkan jauh lebih tinggi atau lebih rendah dari harga tender/lelang sebelumnya oleh perusahaan atau pelaku usaha yang sama;

c. Para peserta tender/lelang memasukkan harga penawaran yang hampir sama;

d. Peserta tender/lelang yang sama, dalam tender atau lelang yang berbeda mengajukan harga yang berbeda untuk barang yang sama, tanpa alasan yang logis untuk menjelaskan perbedaan tersebut;

e. Panitia cenderung untuk memberi keistimewaan pada peserta tender/lelang tertentu;

f. Adanya beberapa dokumen penawaran tender/lelang yang mirip;

g. Adanya dokumen penawaran yang ditukar atau dimodifikasi oleh
panitia;

h. Proses evaluasi dilakukan ditempat terpencil dan tersembunyi;

i. Perilaku dan penawaran para peserta tender/lelang dalam memasukkan penawaran mengikuti pola yang sama dengan beberapa tender atau lelang sebelumnya;

7. Bahwa penyusunan dokumen yang dilakukan oleh 1 (satu) pihak yang sama, memungkinkan adanya pengetahuan dan informasi yang sama antara sesama peserta mengenai harga penawaran masing-masing, atau dapat dikategorikan sebagai facilitating practices;

8. Bahwa sesuai dengan prinsip persaingan usaha yang sehat, maka seharusnya Para Termohon Kasasi saling bersaing dan tidak bekerjasama satu sama lain dalam membuat penawaran tender; Bekerjasama dalam memperebutkan pekerjaan dalam suatu tender merupakan suatu hal yang tidak wajar dalam praktek bisnis pada umumnya karena pada prinsipnya setiap perusahaan yang mengikuti tender pasti berkeinginan untuk menang semaksimal mungkin;

3. Bahwa berdasarkan analisa yang disertai dengan bukti-bukti yang jelas dan akurat maka secara nyata terbukti telah terjadi persekongkolan horizontal diantara Para Termohon Kasasi;

4. Bahwa dengan demikian berdasarkan uraian tersebut Judex Facti telah jelas melakukan kesalahan dalam mendefinisikan persekongkolan dalam Perkara a quo, karena Judex Facti mengabaikan bukti-bukti dan fakta-fakta adanya persekongkolan yang mengakibatkan persaingan usaha tidak sehat, sehingga Putusan Judex Facti haruslah dibatalkan;

2. Judex Facti tidak mempertimbangkan bukti-bukti dan fakta-fakta bahwa telah terjadi persekongkolan vertikal melalui adanya pembatasan peserta tender dan upaya kesengajaan Panitia Tender memfasilitasi Termohon Kasasi I untuk memenangkan tender;

1. Judex Facti telah melakukan kesalahan dengan menyatakan sebagaimana tercantum dalam Putusan Judex Facti pada bagian Tentang Pertimbangan Hukum bagian menimbang halaman 59 pada paragraf 8-9, yang dapat kami kutip sebagai berikut:

"Menimbang, bahwa Majelis Hakim tidak sependapat dengan pertimbangan hukum KPPU, karena sistem pendaftaran lelang dapat dilakukan melalui website yang tersedia untuk itu

Menimbang, bahwa perihal kehadiran peserta tender yang hanya beberapa perusahaan yang hadir atau tidak sebanding dengan perusahaan yang mendaftar, bukan menjadi tanggung jawab ataupun wewenang dari Ketua Panitia Tender"

2. Bahwa Judex Facti tidak mempertimbangkan akibat dari perbuatan Termohon Kasasi I yang telah membuka kesempatan terjadinya persekongkolan vertikal diantara peserta tender;

3. Bahwa persekongkolan vertikal adalah persekongkolan yang terjadi antara salah satu atau beberapa pelaku usaha atau penyedia barang dan jasa dengan panitia tender atau panitia lelang atau pengguna barang dan jasa atau pemilik atau pemberi pekerjaan, sedangkan gabungan persekongkolan horizontal dan vertikal adalah persekongkolan antara panitia tender atau panitia lelang atau pengguna barang dan jasa atau pemilik atau pemberi pekerjaan dengan sesama pelaku usaha atau penyedia barang dan jasa;

4. Pemohon Kasasi dalam putusannya telah membuktikan bahwa Panitia Tender bersama-sama dengan Para Termohon Kasasi serta Terlapor V dan Terlapor VI, terlibat dalam Persekongkolan Vertikal dalam tender a quo, sesuai dengan bukti-bukti yang diperoleh dalam pemeriksaan, yang ditunjukkan dengan beberapa fakta dan conduct yaitu:

a. Terdapat upaya membatasi peserta tender yang dilakukan oleh Panitia Tender (vide bukti B4, B5, B6, B27);

b. Terdapat upaya kesengajaan Panitia Tender (memfasilitasi Termohon Kasasi I untuk memenangkan tender, (vide bukti B4,
B27, C9, C17, C18, C19, C20, C21);

Bahwa bukti-bukti tersebut merupakan rangkaian yang saling terkait satu sama lain, dan merupakan kesatuan utuh dalam membuktikan persekongkolan vertikal;

2. Tindakan Panitia Tender yang dengan sengaja membatasi peserta tender, dapat kami uraikan sebagai berikut:

1. Bahwa pendaftaran tender dan pengambilan dokumen tender hanya
   dapat dilakukan melalui Ketua Panitia, Sdr. Syarif Johan, di ruang kerjanya. Ketua Panitia dengan sengaja tidak mendelegasikan tugas- tugasnya kepada anggota Panitia Tender lainnya;

2. Bahwa Ketua Panitia sering tidak ada di ruang kerjanya, dan ruang
   kerjanya selalu terkunci apabila yang bersangkutan sedang tidak ada di tempat, menyebabkan peserta tender kesulitan untuk dapat mengikuti tender. Sebagaimana keterangan Saksi Aswan (PT.Putranusa Pilar Sejahtera), Saksi Agus Safri (PT Nabati Indah Sejahtera), dan Saksi Atang Suryana (PT Mega Konstruksi); (vide Bukti B4, B5, B6);

3. Panitia Tender telah dengan sengaja dan tidak wajar memberikan penilaian uraian yang sama nilai terhadap Para Pemohon Keberatan, namun memberikan nilai akhir evaluasi teknis yang berbeda;

Panitia Tender tidak melakukan klarifikasi dan verifikasi atas kesamaan alamat kantor Para Termohon Kasasi;

2. Mengenai upaya Panitia Tender memfasilitasi Termohon Kasasi I untuk memenangkan tender, dapat kami uraikan sebagai berikut:

1. Panitia Tender melakukan evaluasi secara tidak benar terhadap dokumen penawaran Termohon Kasasi I, dengan maksud untuk memunculkan Termohon Kasasi I sebagai pihak dengan nilai evaluasi tertinggi sehingga Termohon Kasasi I keluar sebagai pemenang tender a quo, sebagaimana kami rinci sebagai berikut:

• Dengan metode pelaksanaan yang sama persis, Panitia memberikan skor yang berbeda untuk masing-masing Para Termohon Kasasi, dimana Termohon Kasasi I memperoleh nilai 9.0 (sembilan), sedangkan Termohon Kasasi II dan Termohon Kasasi III memperoleh nilai 8.0 (delapan);

• Bahwa Panitia Tender telah dengan sengaja tetap memberikan nilai maksimal 6.0 (enam) kepada Para Termohon Kasasi, meskipun dokumen penawarannya tidak memenuhi persyaratan kualifikasi. Dimana persyaratan kualifikasi mensyaratkan Tenaga Ahli Struktur dengan SKA Ahli Madya Pelaksanaan Struktur, namun Para Termohon Kasasi tidak mencantumkan Tenaga Ahli Struktur (melainkan Tenaga Ahli Jalan), sebagaimana dapat dilihat pada Daftar Personil Inti pada dokumen penawarannya; (vide C7, C8, C9, C17, C18, C19);

• Bahwa Panitia Tender telah dengan sengaja memberikan nilai 0.0 (nol) kepada Para Termohon Kasasi, meskipun mencantumkan 2 (dua) set alat Theodolite dengan kondisi 100%;

2. Panitia Tender dengan sengaja melakukan pembuktian data/dokumen kualifikasi dengan tidak benar dan melawan hukum:

• Panitia Tender telah dengan sengaja membiarkan, dan tidak
  melakukan klarifikasi terhadap adanya kesamaan kesalahan dan kesesuaian pada dokumen penawaran Para Termohon Kasasi, dan Terlapor V dan Terlapor VI;

• Panitia Tender telah dengan sengaja membiarkan adanya hubungan afiliasi antara peserta tender, dengan tidak melakukan klarifikasi terhadap adanya kesamaan, pengurus dan pemilik saham Para Termohon Kasasi;

• Bahwa Saksi Renny Wijayanti, selaku Direktur Utama Termohon Kasasi II (PT Menarabaja Saranasakti), memberikan keterangan tidak pernah menandatangani Berita Acara Pembuktian Data/Dokumen Kualifikasi. (vide B24)

2. Bahwa fakta-fakta tersebut diperkuat oleh keterangan Ahli dari LKPP, yang menyatakan pada pokoknya: (vide B18)

a. Bahwa Panitia Tender telah memberikan ketentuan yang memberatkan, dengan mengharuskan peserta tender menghadap langsung ke Ketua Panitia Tender;

b. Panitia Tender telah membiarkan satu pihak mewakili lebih dari satu
perusahaan;

c. Panitia Tender telah melakukan kesalahan dengan membiarkan dan
tidak melakukan klarifikasi kepada peserta tender yang saling terafiliasi;

d. Terkait metode pelaksanaan, diperbolehkan sama asalkan tidak rinci dan sama persis. Berdasarkan pemeriksaan terhadap dokumen
tender, ahli menyatakan dokumen dibuat oleh orang yang sama;

2. Berdasarkan Pedoman Pasal 22 mengenai Larangan Persekongkolan Dalam Tender. Indikasi persekongkolan dapat dilihat dari beberapa hal diantaranya:

a. Tempat pengambilan dokumen tender sulit diakses oleh calon peserta tender;

b. Panitia Tender bekerja secara tertutup dan tidak memberi layanan
atau informasi yang seharusnya diberikan secara terbuka;

c. Adanya pemindahan lokasi/tempat penyerahan dokumen penawaran secara tiba-tiba tanpa pengumuman secara terbuka;

d. Panitia tender cenderung untuk memberi keisitimewaan pada peserta tender tertentu;

e. Adanya beberapa dokumen penawaran tender yang mirip;

2. Bahwa berdasarkan uraian fakta dan analisa tersebut maka telah benar telah terjadi persekongkolan vertikal dalam perkara a quo;

3. Bahwa dengan demikian berdasarkan uraian tersebut Judex Facti telah jelas melakukan kesalahan dalam mendefinisikan persekongkolan vertikal dalam Perkara a quo, karena Judex Facti mengabaikan bukti-bukti dan fakta-fakta bahwa telah terjadi persekongkolan yang mengakibatkan persaingan usaha yang tidak sehat, sehingga Putusan Judex Facti haruslah dibatalkan;

3. Para Termohon Kasasi telah terbukti melakukan pelanggaran terhadap Pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999;

1. Bahwa Judex Facti dalam pertimbangan hukumnya sama sekali tidak melakukan penilaian terhadap pelanggaran atas Pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 yang dilakukan oleh Para Termohon Kasasi;

2. Bahwa kesalahpahaman Judex Facti atas Pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 telah menggiring Judex Facti pada satu kesimpulan yang keliru;

3. Bahwa Para Termohon Kasasi telah terbukti melakukan pelanggaran Pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999, yang bunyinya dapat kami kutip sebagai berikut:

"Pelaku usaha dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk mengatur dan atau menentukan pemenang tender sehingga dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat"

4. Bahwa unsur-unsur dari Pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 yaitu meliputi hal-hal sebagai berikut:

a. Pelaku Usaha;

Bahwa yang dimaksud pelaku usaha dalam Pasal 1 angka 5 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 adalah orang perorangan atau badan usaha, baik yang berbentuk badan hukum atau bukan badan hukum yang didirikan dan berkedudukan atau melakukan kegiatan dalam wilayah hukum negara Republik Indonesia, baik sendiri maupun bersama-sama melalui perjanjian, menyelenggarakan berbagai kegiatan usaha dalam bidang ekonomi. Hal ini juga diuraikan sebagaimana terdapat dalam Butir 5.3. Bagian Tentang Hukum Putusan KPPU pada halaman 76, yang dapat kami kutip sebagai berikut:

5.3 Unsur Pelaku usaha;

5.3.1 Bahwa yang dimaksud pelaku usaha dalam Pasal 1 angka 5 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 adalah orang perorangan atau badan usaha, baik yang berbentuk badan hukum atau bukan badan hukum yang didirikan dan berkedudukan atau melakukan kegiatan dalam wilayah hukum negara Republik Indonesia, baik sendiri maupun bersama- sama melalui perjanjian, menyelenggarakan berbagai kegiatan usaha dalam bidang ekonomi;

5.3.2 Bahwa yang dimaksud pelaku usaha dalam perkara ini adalah Terlapor II, Terlapor III, Terlapor IV,, Terlapor V, Terlapor VI sebagaimana dimaksud dalam Bagian Tentang Hukum butir 1.2. sampai dengan 1.6 di atas;

5.3.3 Bahwa dengan demikian unsur pelaku usaha terpenuhi;

b. Tentang Bersekongkol

Hal ini juga telah Pemohon Kasasi uraikan sebagaimana terdapat dalam Butir 5.4. Bagian Tentang Hukum Putusan KPPU pada halaman 76-77, yang dapat kami kutip sebagai berikut:

5.4 Unsur Bersekongkol;

5.4.1 Bahwa yang dimaksud dengan bersekongkol berdasarkan Pedoman Pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 Tentang Larangan Persekongkolan dalam Tender (selanjutnya disebut "Pedoman Pasal 22") adalah kerjasama yang dilakukan oleh pelaku usaha dengan pihak lain atas inisiatif siapapun dan dengan cara apapun dalam upaya memenangkan peserta tender tertentu;

5.4.2 Bahwa menurut Pedoman Pasal 22, unsur bersekongkol tersebut dapat berupa:

a. kerjasama antara dua pihak atau lebih;

b. secara terang-terangan maupun diam-diam melakukan tindakan penyesuaian dokumen dengan peserta lainnya;

c. membandingkan dokumen tender sebelum penyerahan;

d. menciptakan persaingan semu;

e. menyetujui dan atau memfasilitasi terjadinya persekongkolan;

f. tidak menolak melakukan suatu tindakan meskipun mengetahui atau sepatutnya mengetahui bahwa tindakan tersebut dilakukan untuk mengatur dalam rangka memenangkan peserta tender tertentu;

g. pemberian kesempatan eksklusif oleh penyelenggara tender atau pihak terkait secara langsung maupun tidak langsung kepada pelaku usaha yang mengikuti tender, dengan cara melawan hukum;

5.4.3 Bahwa berdasarkan analisis mengenai persekongkolan Horizontal sebagaimana diuraikan dalam Tentang Hukum butir 3 persekongkolan yang dilakukan oleh Terlapor II, Terlapor III, Terlapor IV, Terlapor V, dan Terlapor VI adalah sebagai berikut:

1. Terlapor II, Terlapor III, dan Terlapor IV memiliki ikatan saudara dimana Terlapor II adalah ayah angkat dari Terlapor III dan Terlapor III adalah Istri dari Terlapor TV sesuai dengan Tentang Hukum butir 3.3.1;

2. Terlapor V dan Terlapor VI memiliki ikatan saudara dimana Terlapor V adalah Adik dari Terlapor VI sesuai dengan Tentang hukum butir 3.3.2;

3. Terlapor II, Terlapor III, Terlapor IV, Terlapor V, dan Terlapor VI terbukti melakukan praktek pinjam meminjam perusahaan sesuai dengan Tentang Hukum butir 3.3.3;

4. Terlapor II, Terlapor III, Terlapor IV, Terlapor V, dan Terlapor VI memiliki kesamaan kesalahan penulisan pada dokumen personil inti sesuai dengan Tentang Hukum butir 3.3.4;

5.4.4 Bahwa dengan demikian unsur bersekongkol terpenuhi;

c. Tentang Pihak Lain

Hal ini juga telah Pemohon Kasasi uraikan sebagaimana terdapat dalam Butir 5.5. Bagian Tentang Hukum Putusan KPPU pada halaman 77-78, yang dapat kami kutip sebagai berikut:

5.5 Unsur Pihak Lain;

5.5.1 Bahwa menurut Pedoman Pasal 22, yang dimaksud dengan unsur Pihak Lain adalah:

"para pihak (vertikal dan horizontal) yang terlibat dalam proses tender yang melakukan persekongkolan tender baik pelaku usaha sebagai peserta tender dan atau subjek hukum lainnya yang terkait dengan tender tersebut";

2. Bahwa yang dimaksud dengan pihak lain dalam perkara ini adalah para pihak secara horizontal yaitu Terlapor II s. d Terlapor XII yang merupakan pelaku usaha sebagai peserta tender, maupun pihak lain secara vertikal yaitu Terlapor I yang merupakan subjek hukum lainnya yang terkait dengan tender;

3. Bahwa yang dimaksud para pihak dalam perkara ini adalah Terlapor I, Panitia Pengadaan Barang dan Jasa "C" Tahun Anggaran 2008 di PT. PLN (Persero) Distribusi Jawa Tengah & DIY; Terlapor II, PT Berkah Surya Abadi Perkasa; Terlapor III, PT Swadarma Perkasa; Terlapor IV, PT Prima Abadi System; Terlapor V, PT Mulyo Mukti; Terlapor VI, PT Gugah Perkasa Ripta; Terlapor VII, PT Mulya Abadi Utama; Terlapor VIII, PT Graha Artha; Terlapor IX, PT Indo Power Makmur Sejahtera; Terlapor X, PT Mega Indah Abadi; Terlapor XI, PT Astria Galang Pradana; dan Terlapor XII, PT Tri Tunggal Abadi sebagaimana dimaksud dalam Bagian Tentang Hukum butir 2.1. sampai dengan 2.12 di atas;

4. Bahwa dengan demikian unsur pihak lain terpenuhi;

d. Tentang Mengatur dan/atau Menentukan Pemenang Tender

Hal ini juga telah Pemohon Kasasi uraikan sebagaimana terdapat dalam Butir 5.6. Bagian Tentang Hukum Putusan KPPU pada halaman 78, yang dapat kami kutip sebagai berikut:

5.6 Unsur mengatur dan atau menentukan pemenang tender;

5.6.1 Bahwa menurut Pedoman Pasal 22, mengatur dan atau menentukan pemenang tender adalah: "suatu perbuatan para pihak yang terlibat dalam proses tender secara bersekongkol yang bertujuan untuk menyingkirkan pelaku usaha lain sebagai pesaingnya dan/atau untuk memenangkan peserta tender tertentu dengan berbagai cara. Pengaturan dan atau penentuan pemenagn tender tersebut antara lain dilakukan dalam hal penetapan kriteria pemenang, persyarataan teknik, keuangan, spesifikasi, proses tender dan sebagainya";

5.6.2 Bahwa penentuan pemenang tender dengan cara:

5.6.2.6 Terlapor I memfasilitasi Terlapor II untuk memenangkan Tender Pembangunan Terminal ALBN Sei Ambawang Tahap ke XI
Tahun Anggaran 2012;

7. Terlapor II meminta Terlapor V dan Terlapor VI untuk menjadi pendamping dan memberikan uang jasa masing-masiing sebesar Rp1.500.000,00 (satu juta lima ratus ribu rupiah) melalui Terlapor TV sesuai dengan Tentang Hukum butir 3.3.3.3 dan 3.3.3.4 di atas;

8. Terlapor TV mengakui mencari pendamping dalam tender perkara a quo yakni Terlapor III;

9. Terlapor TV membuat seluruh dokumen penawaran Terlapor V dan Terlapor VI sesuai dengan Tentang Hukum butir 3.3.3.5 di atas;

5.6.3 Bahwa dengan demikian unsur mengatur dan atau menentukan pemenang tender terpenuhi;

e. Tentang dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat;

Bahwa akibat Persekongkolan tersebut, telah terbukti menimbulkan persaingan usaha tidak sehat, sebagaimana terurai dalam Butir 5.7. Bagian Tentang Hukum Putusan KPPU pada halaman 78-79, yang dapat kami kutip sebagai berikut:

5.7 Unsur dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha
tidak sehat;

5.7.1 Bahwa menurut pasal 1 angka 6 dan Pedoman Pasal 22, persaingan usaha tidak sehat adalah; "persaingan antar pelaku usaha dalam menjalankan kegiatan produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa yang dilakukan dengan cara tidak jujur atau melawan hukum atau menghambat persaingan usaha;

2. Bahwa tindakan Terlapor II, Terlapor III, Terlapor TV, Terlapor V, Terlapor VI dengan cara pinjam meminjam perusahaan adalah sebuah tindakan yang menghambat persaingan usaha secara sehat;

3. Bahwa tindakan Terlapor I dengan meloloskan Terlapor II, Terlapor III, dan Terlapor TV dimana Terlapor II, Terlapor III, dan Terlapor TV memiliki hubungan keluarga adalah salah satu tindakan yang menghambat persaingan usaha secara sehat;

4. Bahwa Terlapor IV mengakui mencari pendamping dalam tender perkara a quo yakni Terlapor VI adalah sebuah tindakan yang menghambat persaingan usaha secara sehat;,

5. Bahwa Terlapor V dan Terlapor VI mengakui perusahaan dipinjam oleh Terlapor II untuk mengikuti Tender a quo adalah salah satu tindakan yang menghambat persaingan usaha secara sehat;

6. Bahwa dengan demikian, unsur mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat terpenuhi;

e) Bahwa berdasarkan uraian di atas, Para Termohon Kasasi telah terbukti melanggar Pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999; Oleh karena itu atas ketidak cermatan Judex Facti yang tidak mempertimbangkan alat bukti dan fakta-fakta sudah seharusnya Putusan Judex Facti untuk dibatalkan.

Menimbang, bahwa terhadap keberatan-keberatan tersebut, Mahkamah Agung berpendapat:

Bahwa keberatan-keberatan Kasasi dari Pemohon Kasasi tidak dapat dibenarkan, oleh karena setelah meneliti dengan saksama Memori Kasasi tertanggal 6 Desember 2013 dan Kontra Memori Kasasi tanggal I tertanggal 8 Januari 2014 serta Kontra Memori Kasasi II tertanggal 2 Januari 2014 dihubungkan dengan pertimbangan Judex Facti dalam hal ini putusan Pengadilan Negeri Pontianak, ternyata Judex Facti tidak salah dalam menerapkan hukum dan telah memberi pertimbangan hukum yang cukup;

Menimbang, bahwa berdasarkan pertimbangan tersebut di atas, ternyata Putusan Pengadilan Negeri Pontianak Nomor 79/Pdt.G/2013/PN.PTK tanggal 12 Nopember 2013 dalam perkara ini tidak bertentangan dengan hukum dan/atau undang-undang, oleh karena itu permohonan kasasi yang diajukan oleh Pemohon Kasasi KOMISI PENGAWAS PERSAINGAN USAHA REPUBLIK INDONESIA tersebut harus ditolak;

Menimbang, bahwa oleh karena permohonan kasasi dari Pemohon Kasasi/Termohon Keberatan ditolak, maka Pemohon Kasasi/Termohon Keberatan harus dihukum untuk membayar biaya perkara;

Memperhatikan, Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman, Undang-Undang Nomor 14 Tahun 1985 tentang Mahkamah Agung sebagaimana yang telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 5 Tahun 2004 dan perubahan kedua dengan Undang-Undang Nomor 3 Tahun 2009, serta peraturan perundang-undangan lain yang bersangkutan;

M E N G A D I L I

Menolak permohonan kasasi dari Pemohon Kasasi KOMISI PENGAWAS PERSAINGAN USAHA REPUBLIK INDONESIA tersebut;

Menghukum Pemohon Kasasi/Termohon Keberatan) untuk membayar biaya perkara pada tingkat kasasi yang ditetapkan sebesar Rp500.000,00 (lima ratus ribu rupiah);

Demikianlah diputuskan dalam rapat permusyawaratan Majelis Hakim pada Mahkamah Agung pada hari Jum’at tanggal 28 November 2014 oleh H.Djafni Djamal, S.H., M.H., Hakim Agung yang ditetapkan oleh Ketua Mahkamah Agung sebagai Ketua Majelis, H. Mahdi Soroinda Nasution,S.H.,M.Hum., dan Dr. Nurul Elmiyah, S.H., M.H., Hakim-Hakim Agung, masing-masing sebagai Anggota, putusan tersebut diucapkan dalam sidang terbuka untuk umum pada hari itu juga oleh Ketua dengan dihadiri oleh Anggota-Anggota tersebut dan Nawangsari, S.H., M.H., Panitera Pengganti tanpa dihadiri oleh para Pihak.

Anggota-Anggota, Ketua,

Ttd/H. Mahdi Soroinda Nasution,S.H.,M.Hum. Ttd/ H.Djafni Djamal, S.H., M.H.

Ttd/ Dr. Nurul Elmiyah, S.H., M.H.

Panitera Pengganti,

Biaya-biaya: Ttd/ Nawangsari, S.H., M.H.

1. Meterai : Rp 6.000,00

2.Redaksi : Rp 5.000,00

3.Administrasi Kasasi : Rp489.000,00 +

Jumlah : Rp500.000,00

Untuk Salinan

Mahkamah Agung R.I.

a.n. Panitera

Panitera Muda Perdata Khusus

Rahmi Mulyati, SH.MH

NIP : 19591207 1985 12 2 002